Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

(Deutsch) Ungelöste Probleme der Einwilligung bei der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) zu Lasten von Kapitalgesellschaften

Jacob Knieler, WiJ 2021, 159


(Deutsch) * Preisträger des diesjährigen Aufsatzwettbewerbs der WiJ

[1] Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, 1840, S. 312.

[2] Statt vieler Fischer StGB, 68. Auflage 2021, § 266 Rn. 90.

[3] LK/Schünemann StGB, Band 9, 12. Auflage 2012, § 266 Rn. 252 f.; Lackner/Kühl/Heger StGB, 29. Auflage 2018, § 266 Rn. 20a; BeckOK/Wittig StGB, 50. Edition (Stand: 01.05.2021), § 266 Rn. 27; NK/Kindhäuser StGB, 5. Auflage 2017, § 266 Rn. 71; AnwK/Esser StGB, 3. Auflage 2020, § 266 Rn. 151; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer StGB, 2. Auflage 2017, Rn. 150 ff.; Flum, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter, 1990, S. 135 ff.; jetzt auch Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann, 5. Auflage 2019, 5. Teil 2. Kap. Rn. 332.

[4] BGHSt 35, 333; BGHSt 49, 147.

[5] Zu den Auswirkungen von Verstößen gegen Kapitalerhaltungsvorschriften auf die Einordnung der Pflichtverletzung als „gravierend“ bzw. „grob“ Knieler HRRS 2020, 401, 408 f.

[6] Schönke/Schröder/Perron StGB, 30. Auflage 2019, § 266 Rn. 21b; SK/Hoyer StGB, Band V, 9. Auflage 2019, § 266 Rn. 73; MüKo/Dierlamm StGB, 3. Auflage 2019, § 266 Rn. 155 ff.; Fischer StGB § 266 Rn. 99; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier, 4. Auflage 2015, 5. Teil 2. Kap. Rn. 332 ff.; Rönnau FS Amelung, S. 247, 264; ders. ZStW 2007, 887, 925; Beulke FS Eisenberg, S. 245, 257 f.; Schramm, Untreue und Konsens, 2005, S. 122 ff.; Birkholz, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung, 1998, S. 294 f.

[7] Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21b; MüKo/Dierlamm StGB § 266 Rn. 158; Fischer StGB § 266 Rn. 99; Rönnau FS Amelung, S. 247, 260 f.; Beulke FS Eisenberg, S. 245, 258; Schramm, Untreue und Konsens, S. 122 f.

[8] Altmeppen GmbHG, 10. Auflage 2021, § 30 Rn. 1; im strafrechtlichen Kontext Rönnau FS Amelung, S. 247, 261; dies zugestehend Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rn. 332.

[9] Knieler HRRS 2020, 401, 405.

[10] MüKo/Dierlamm StGB § 266 Rn. 158.

[11] Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21b; Fischer StGB § 266 Rn. 99; SK/Hoyer StGB § 266 Rn. 68; MüKo/Dierlamm StGB § 266 Rn. 156; Rönnau FS Amelung, S. 247, 260 f.; Beulke FS Eisenberg, S. 245, 258.

[12] Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21b; Fischer StGB § 266 Rn. 99; Birkholz, Untreuestrafbarkeit, S. 279 ff.

[13] Rönnau FS Amelung, S. 247, 256 f., 261.

[14] Fischer StGB § 266 Rn. 99; Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21b; K. Schmidt NJW 2001, 3577, 3580, der feststellt, dass es mit einem Eigeninteresse der Gesellschaft „nicht weit her ist“; ähnlich BGHZ 119, 257, 262.

[15] BGHSt 50, 331, 342 f.; 55, 266 Rn. 36.

[16] Fischer StGB § 266 Rn. 95; Krekeler/Werner, Unternehmer und Strafrecht, 2006, S. 315. Die dortigen Verweise (etwa auf BGHSt 55, 266 Rn. 36 und Lackner/Kühl/Kühl StGB, 25. Auflage, § 266 Rn. 20) sind sämtlich unzutreffend.

[17] Vonnemann GmbHR 1988, 329, 333 f.

[18] BGHSt 55, 266 Rn. 36.

[19] MüKo/Dierlamm StGB § 266 Rn. 155; Lackner/Kühl/Heger StGB § 266 Rn. 20a; AnwK/Esser StGB § 266 Rn. 150; unentschlossen BeckOK/Wittig StGB § 266 Rn. 27.1.

[20] Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Auflage 2017, Rn. 395; Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21; ausführlicher Brand/Kanzler ZWH 2012, 1 f.; für die mehrgliedrige GmbH zuvor schon Busch, Konzernuntreue, 2004, S. 147 f.; knapp Richter GmbHR 1984, 137, 144; Lichtenwimmer (in: Untreueschutz der GmbH gegen den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter?, 2008, S. 180) lässt eine form- und fristgerechte Ladung der Minderheitsgesellschafter genügen, damit deren Teilnahme- und Einflussmöglichkeit gesichert wird; unklar LK/Schünemann StGB § 266 Rn. 254.

[21] Im Fall ging es um eine AG.

[22] BGHSt 50, 331, 343.

[23] Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 395.

[24] Schramm, Untreue und Konsens, S. 125; Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, 2004, S. 197; Gaede, Limitiert akzessorisches Medizinstrafrecht statt hypothetischer Einwilligung, 2014, S. 71 f.; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Saliger StGB, 5. Auflage 2020, § 266 Rn. 60; Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1071 f.; ähnlich Ransiek FS Kohlmann, S. 207, 216 f.

[25] Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1069.

[26] Knieler HRRS 2020, 401, 403 m. w. N.

[27] Flum, Schädigungen mit Zustimmung, S. 185 f.; Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, S. 192 f.

[28] Flum, Schädigungen mit Zustimmung, S. 186 Fn. 66 und gleichsinnig Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, S. 193.

[29] So bei Flum, Schädigungen mit Zustimmung, S. 106; Schramm, Untreue und Konsens, S. 125; Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, S. 196 f.; Gaede, Medizinstrafrecht, S. 71 f.; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Saliger StGB § 266 Rn. 60; Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1067 f.; differenzierend Busch, Konzernuntreue, S. 147 f.

[30] Ein mittelbarer Vermögensschutz ist ausreichend für die Beachtlichkeit im Rahmen von § 266 StGB, Knieler HRRS 2020, 401, 406 m. w. N. auch zur Gegenansicht.

[31] Anders Hoffmann, Untreue und Unternehmensinteresse, S. 196; dies übernehmend Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1068.

[32] Altmeppen GmbHG § 48 Rn. 1; Scholz/Seibt GmbHG, 12. Auflage 2020, § 51 Rn. 1.

[33] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002, S. 468; dem folgend BGH NJW 1988, 411, 412.

[34] Eindringlich BGHSt 52, 323 Rn. 47.

[35] K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 467.

[36] Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1068.

[37] Busch, Konzernuntreue, S. 147.

[38] Blath RNotZ 2017, 218, 219.

[39] Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 1, 1. Auflage 1980, S. 405.

[40] So aber Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1068; dagegen Scholz/Seibt GmbHG § 51 Rn. 1.

[41] Auch Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1065 weist darauf hin, dass die Theorie des BGH einem (wenn auch abgeschwächten) formalen Ansatz folgt.

[42] Dagegen Saliger FS Roxin II, S. 1053, 1069.

[43] Siehe dazu Gehrlein/Born/Simon/Teichmann GmbHG, 5. Auflage 2021, § 51 Rn. 23; Scholz/Seibt § 51 GmbHG Rn. 31.

[44] Dieser muss allerdings vor der Tathandlung erklärt werden, da sonst die Strafbarkeit in das Belieben eines Dritten gestellt wäre, siehe dazu unter III.2.a).

[45] Statt vieler MüKo/Dierlamm StGB § 266 Rn. 143.

[46] NK/Kindhäuser StGB § 266 Rn. 67; Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 367.

[47] Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 69.

[48] BGH NStZ 1996, 34; NStZ-RR 2004, 16; 2007, 340; NStZ 2012, 205; NJW 2013, 1688.

[49] Kuhlen FS Roxin I, S. 331, 333, 345; ders. FS Müller-Dietz, S. 431, 435; ders. JR 2004, 227 ff.; ders. JZ 2005, 713 ff.; Rönnau JZ 2004, 801, 802; Böcker JZ 2005, 925, 926 ff.; Beulke medstra 2015, 67, 72 ff.; Rosenau FS Maiwald, S. 683, 698, 700; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Rosenau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 53.

[50] Besonders leidenschaftlich opponieren NK/Paeffgen/Zabel StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 168a ff. gegen die hypothetische Einwilligung.

[51] Gaede, Medizinstrafrecht, passim; Puppe GA 2003, 764 ff.; Sowada NStZ 2012, 1, 8, 10; Böse ZIS 2016, 495 ff., Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben StGB § 223 Rn. 40h; Sternberg-Lieben FS Beulke, S. 299, 301 ff.; Saliger FS Beulke, S. 257, 264 ff.; M. Schmidt, Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung und ihre Übertragbarkeit auf die Untreue, 2018, S. 173 ff., der die Entwicklung freilich für nicht mehr aufhaltbar hält; jetzt auch LK/Rönnau StGB, Band 3, 13. Auflage 2019, Vor. §§ 32 ff. Rn. 231 ff.

[52] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 230.

[53] Rönnau StV 2011, 753, 756; Kuhlen FS Müller-Dietz, S. 431, 436; in diese Richtung inzwischen auch BGH NJW 2013, 1688, 1689.

[54] RGSt 25, 375, 377 ff.; BGHSt 11, 111, 112; 16, 309, 310; 45, 219, 221.

[55] Beulke medstra 2015, 67, 72 ff.; diese Motivationslage der Rechtsprechung darstellend Rönnau JuS 2014, 882, 883; Fischer StGB Vor. § 32 Rn. 4b; Sternberg-Lieben FS Beulke, S. 299, 306; kritisch zu dieser NK/Paeffgen/Zabel StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 168a, die mutmaßen, der BGH wolle sein „schlechtes Gewissen“ für die ansonsten strengen Maßstäbe beim ärztlichen Heileingriff beruhigen.

[56] Rosenau FS Maiwald, S. 683, 698; Satzger/Schluckebier/Widmaier/Rosenau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 53; Beulke medstra 2015, 67, 73.

[57] Sowada NStZ 2012, 1, 7; Sternberg-Lieben FS Beulke, S. 299, 304 f.; Saliger FS Beulke, S. 257, 266; NK/Paeffgen/Zabel StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 168a.

[58] Sowada NStZ 2012, 1, 6; LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 231b; Saliger FS Beulke, S. 257, 261; im Untreuekontext Gaede, Medizinstrafrecht, S. 70 f.; Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, 2012, S. 116; Satzger/Schluckbier/Widmaier/Saliger StGB § 266 Rn. 58; Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 399; dagegen Satzger/Schluckebier/Widmaier/Rosenau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 53.

[59] Saliger FS Beulke, S. 257, 261; Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, S. 115.

[60] Gaede, Medizinstrafrecht, S. 18 ff.; Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 394 f.; Sowada NStZ 2012, 1, 7; Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, 2021, S. 115; Saliger FS Beulke, S. 257, 265.

[61] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 231c; Gaede, Medizinstrafrecht, S. 18.

[62] Gaede, Medizinstrafrecht, S. 18 f.; Puppe ZIS 2016, 366, 368 f.; Böse ZIS 2016, 495 f.; Sowada NStZ 2012, 1, 7; Saliger FS Beulke, S. 257, 261; LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 231c; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben StGB § 223 Rn. 40h; speziell im Kontext der Übertragbarkeit auf die Untreue M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 287 ff.; Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, S. 115 f.; Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 394 f.; dagegen Kuhlen FS Müller-Dietz, S. 431, 442 f.; ders. JZ 2005, 713 f.; früher auch Rönnau JZ 2004, 801, 803.

[63] So Edlbauer/Irrgang JA 2010, 786, 789.

[64] OLG Hamm NStZ-RR 2012, 374, 375.

[65] So zuerst Rönnau StV 2011, 753, 756; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier, 4. Auflage 2015, 5. Teil, 2. Kap. Rn. 211; Walischewski FS Feigen, S. 293, 314 ff.; Graf/Jäger/Wittig/Waßmer StGB, § 266 Rn. 144a; Edlbauer/Irrgang JA 2010, 786, 790; wohl auch Tsambikakis ZWH 2012, 458.

[66] Gaede, Medizinstrafrecht, S. 70 f., Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, S. 115 f.; Sturm, Die hypothetische Einwilligung, S. 225 ff., M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, passim, Ergebnis auf S. 372; Saliger FS Beulke, S. 257, 267 f.; Satzger/Schluckbier/Widmaier/Saliger StGB § 266 Rn. 58; Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21; aus der Rechtsprechung LG Kleve, Beschl. v. 21.10.2010 – 120 QS 79/10; jetzt auch LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 232; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rn. 211.

[67] Rönnau StV 2011, 753, 756; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 201 Fn. 885.

[68] Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 365; Fischer StGB Vor. § 32 Rn. 4c f.; dies explizit befürwortend Kuhlen FS Müller-Dietz, S. 431, 444, 451.

[69] Ausführlich und instruktiv Knieler HRRS 2020, 401 ff.

[70] Weitere Beispiele für einen denkbaren Anwendungsbereich des hypothetischen Einverständnisses bei der Untreue bei M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 209 ff.

[71] Tsagkaraki, Die Bildung der sog. „schwarzen Kassen“ als strafbare Untreue gemäß § 266 StGB, 2013, S. 108; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 222 f.

[72] Rönnau ZStW 2007, 887, 923 ff.; ders. FS Tiedemann, S. 713, 718 f.; ähnlich Schramm, Untreue und Konsens, S. 143 f.; anders aber BGHSt 50, 331, 342.

[73] Rönnau FS Tiedemann, S. 713, 719; Tsagkaraki, Schwarze Kassen, S. 108.

[74] Antikorruptions-Bericht der Arbeitsgruppe der OECD zu Deutschland vom 17.3.2011, S. 4 (https://bit.ly/30zRbU0, zuletzt aufgerufen am 19.09.2021).

[75] Zu diesem inzwischen etablierten Begriff siehe etwa Knieler HRRS 2020, 401, 406.

[76] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 232; Dehne-Niemann ZStW 2019, 363, 396; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 276, 279 f.; Anders, Untreue zum Nachteil der GmbH, S. 115; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Seier/Lindemann 5. Teil 2. Kap. Rn. 211.

[77] BGHZ 169, 364 Rn. 7; BGHSt 16, 309, 310; BeckOK/Eschelbach StGB § 223 Rn. 8; Spickhoff NJW 2006, 2075.

[78] BGH NStZ-RR 2007, 340, 341.

[79] Im Fall war der Patient infolge grober Fehler des Arztes verstorben, sodass „nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden“ konnte, dass der Arzt für die Todesfolge strafrechtlich einzustehen habe, so Bosch JA 2008, 70, 71.

[80] Dadurch wird nicht jeder erfolgreiche Heileingriff legitimiert, denn es bleibt zu prüfen, ob der Patient bei hypothetischer Betrachtung auch in den erfolgreichen Heileingriff eingewilligt hätte. Zu dennoch damit einhergehenden Autonomiebeschränkungen oben schon kritisch unter IV.1.a).

[81] Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 358 f.; Sturm, Die hypothetische Einwilligung, S. 233.

[82] Fischer StGB § 266 Rn. 37 m.w.N.

[83] AnwK/Esser StGB § 266 Rn. 157.

[84] Lackner/Kühl/Heger StGB § 266 Rn. 9 m.w.N.

[85] M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 358 f.; AnwK/Esser StGB § 266 Rn. 157.

[86] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 232; Sturm, Die hypothetische Einwilligung, S. 236 f.

[87] Hierzu M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 348 ff.

[88] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 232; Saliger FS Beulke, S. 257, 268; Rosenau FS Maiwald, S. 683, 699; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 359.

[89] Ebenso Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21.

[90] M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 359 f.

[91] LK/Rönnau StGB Vor. §§ 32 ff. Rn. 232; M. Schmidt, Hypothetische Einwilligung, S. 367 f.

[92] Zum Begriff Sturm, Die hypothetische Einwilligung, S. 234. Es wird argumentiert, die hypothetische Einwilligung privilegiere gleichheitswidrig Ärzte, wenn sie auf das Medizinstrafrecht beschränkt bliebe, so etwa Rönnau StV 2011, 753, 756; Walischewski FS Feigen, S. 293, 315; Edlbauer/Irrgang, JA 2010, 786, 790.

[93] Andeutungsweise Schönke/Schröder/Perron StGB § 266 Rn. 21, der feststellt, dass ein hypothetisches Einverständnis nur Verhaltensweisen legitimieren könnte, die gerade nicht „kunstgerecht“ erfolgen.

[94] BGHSt 52, 323 Rn. 42 ff.; 55, 266 Rn. 40 ff.

[95] Rönnau FS Tiedemann, S. 713, 720.