Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

(Deutsch) Strafbarkeitsrisiken wegen Insolvenzverschleppung und Eingehungsbetrugs im Lichte des § 1 COVInsAG*

Markus Gierok, WiJ 2021, 46

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(Deutsch) * Dieser Beitrag geht auf einen Vortrag zurück, den Rechtsanwalt Gierok im Rahmen der von der WisteV veranstalteten Reihe „Digital Thursday: Strafrecht in der Pandemie“ am 21.01.2021 gehalten hat.

[1] BT-Drucks. 19/18110, S. 17. Ausführliche Kritik am COVInsAG übt Pape NJW 2020, 393.

[2] BGBl. I 2020, 569.

[3] Nachfolgend wird stets die zum 31.01.2021 gültige Fassung des § 1 COVInsAG zitiert, um eine erleichterte Lektüre des Beitrags zu ermöglichen.

[4] Voraussetzung soll grundsätzlich sein, dass die Anträge im Zeitraum vom 01.11.2020 bis zum 28.02.2021 gestellt wurden bzw. der Schuldner während dieses Zeitraums zu den Antragsberechtigten zählte und ihm die Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich war.

[5] Diese bleibt auch für die folgenden Aussetzungszeiträume bedeutsam, da der Gesetzgeber den § 1 Abs. 1 COVInsAG mit den Absätzen 2 und 3 modifizierte.

[6] Born NZG 2020, 521, 522; Schluck-Amend NZI 2020, 289, 290.

[7] Born NZG 2020, 521, 522.

[8] Schluck-Amend NZI 2020, 289, 290; Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 7; vgl. auch Heinrich NZI 2021, 71, 72; Schülke DStR 2020, 929, 931.

[9] Born NZG 2020, 521, 522; Schülke DStR 2020, 929, 930.

[10] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 6.

[11] Vgl. BT-Drucks. 19/18110, S. 22.

[12] Born NZG 2020, 521, 522 f.; Schluck-Amend NZI 2020, 289, 290; Schülke DStR 2020, 929, 931.

[13] BT-Drucks. 19/25352, S. 15.

[14] Hirte in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 1 COVInsAG Rn. 24; Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 638; Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 10. Ein ausgearbeitetes Sanierungskonzept war indes nicht erforderlich, Heinrich NZI 2021, 71, 72.

[15] Bitter ZIP 2020, 685, 689; Born NZG 2020, 521, 523; Hölzle/Schulenberg ZIP 633, 638; Thole ZIP 2020, 650, 653;.

[16] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 10.

[17] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 9.

[18] BGH NZI 2006, 591, 592; BGH NZI 2006, 693; Mock in: Uhlenbrock, InsO, 15. Aufl. 2019, § 17 Rn. 28 m.w.N.

[19] Gehrlein DB 2020, 713, 714; vgl. auch Schülke DStR 2020, 929, 932.

[20] Dies lässt sich auf den dritten Aussetzungszeitraum übertragen, sodass der dort maßgebliche Zeitpunkt für die Beseitigung der 31.01.2021 bzw. nach der sich aktuell abzeichnenden Verlängerung der 30.04.2021 wäre.

[21] Bitter ZIP 2020, 685, 690; Heinrich NZI 2021, 71, 72; Hirte in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 1 COVInsAG Rn. 24; Römermann NJW 2020, 1108, 1109; ders. COVID-19-Abmilderungsgesetze, § 1 COVInsAG Rn. 49; Schülke DStR 2020, 929, 933; Thole ZIP 2020, 650, 653; Tresselt/Kienast COVuR 2020, 21, 23.

[22] Römermann COVID-19-Abmilderungsgesetze, § 1 COVInsAG Rn. 41.

[23] Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 638; Tresselt/Kienast COVuR 2020, 21, 23; vgl. auch Schülke DStR 2020, 929, 932 f.; Weiterführend Löser in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 15 Rn. 44.

[24] So – freilich in anderem Zusammenhang – BGH NZI 2012, 963, 964.

[25] Römermann COVID-19-Abmilderungsgesetze, § 1 COVInsAG Rn. 41. Vgl. aber Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 637 f.

[26] Löser in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 15 Rn. 45 m.w.N.

[27] Heinrich NZI 2021, 71, 72.

[28] Tresselt/Kienast COVuR 2020, 21, 23.

[29] Römermann COVID-19-Abmilderungsgesetze, § 1 COVInsAG Rn. 46.

[30] Löser in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 15 Rn. 45; Schäfer HRRS 2020, 216, 218; Schluck-Amend NZI 2020, 289, 291.

[31] Borries in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 2 COVInsAG Rn. 14.

[32] Borries in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 2 COVInsAG Rn. 14; Thole ZIP 2020, 650, 653.

[33] BT-Drucks. 19/18110, S. 22.

[34] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 12.

[35] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 12.

[36] Ruppert COVuR 2020, 130, 132.

[37] Zum milderen Gesetz bei Blanketttatbeständen Fischer, StGB, § 2 Rn. 8 m.w.N.

[38] Schäfer HRRS 2020, 216, 219 f.

[39] Fromm/Gierthmühlen NZI 2009, 665, 668 m.w.N.

[40] Schelzke WiJ 2020, 104, 105.

[41] Die zivilrechtliche Haftung für einen unterlassenen, verspäteten oder unrichtigen Insolvenzantrag bleibt unberührt.

[42] Vgl. hierzu Löser in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 15 Rn. 65.

[43] BT-Drucks. 19/18110, S. 3.

[44] Vgl. auch Schäfer HRRS 2020, 216, 220.

[45] So auch Altenburg/Kremer Newsdienst Compliance 2020, 210002; Brand BB 2020, 909, 912; Schäfer HRRS 2020, 216, 220; Schelzke WiJ 2020, 104, 105; a.A. Klose NZWiSt 2020, 333, 335; Rau in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 1. Aufl. 2020, § 18 Rn. 60.

[46] Eingefügt durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes vom 25.09.2020, BGBl. I 2020, 2016.

[47] Für die Geschäftsleiter von zahlungsunfähigen Unternehmen, die zwischen dem 01.11.2020 und 31.12.2020 einen Antrag i.S.d. § 1 Abs. 3 COVInsAG gestellt hatten bzw. bei Unmöglichkeit der Antragstellung zum Kreis der Antragsberechtigten gehörten, gilt § 1 Abs. 3 COVInsAG aufgrund des lex-mitior-Grundsatzes.

[48] Dagegen Bitter GmbHR 2020, 797, 803; Born NZG 2020, 521, 522; Löser in: Schmidt (Hrsg.), COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 15 Rn. 73; Schülke DStR 2020, 929, 933.

[49] Born NZG 2020, 521, 522; Heinrich NZI 2021, 71, 73; Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 638; Schülke DStR 2020, 929, 933; Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 4. Die analoge Anwendung hatte der Gesetzgeber bei vorausgegangenen Aussetzungen der Antragspflicht explizit vorgesehen, BT-Drucks. 17/14078, S. 9.

[50] Born NZG 2020, 521, 522; vgl. auch Schülke DStR 2020, 929, 933.

[51] Schülke DStR 2020, 929, 933.

[52] Anders Jahn NZI 2021, 75.

[53] Eingefügt durch Art. 10 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vom 22.12.2020, BGBl. I 2020, 3256.

[54] Jahn NZI 2021, 75. Ebenso Heinrich NZI 2021, 71, 74.

[55] BT-Drucks. 19/25353, S. 15.

[56] BT-Drucks. 19/25353, S. 15. Hierzu weitergehend Jahn NZI 2021, 75, 76.

[57] Heinrich NZI 2021, 71, 75.

[58] Dem kommt insbesondere für den absehbaren Fall der Verlängerung des Aussetzungszeitraums Relevanz zu.

[59] Heinrich NZI 2021, 71, 75.

[60] Altenburg/Kremer Newsdienst Compliance 2020, 210002; Ruppert COVuR 3/2020, 131, 134.

[61] Etwa Altenburg/Kremer Newsdienst Compliance 2020, 210002; Klose NZWiSt 2020, 16, 19 und 333, 338; Ruppert COVuR 3/2020, 131, 134.

[62] BGHSt 15, 24; BGH wistra 1982, 66 f.; StV 1991, 419; wistra 1992, 145, 146.

[63] BGH wistra 1984, 223, 224.

[64] Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen StGB, 5. Auflage 2017, § 263 Rn. 125; Schülke DStR 2020, 929, 935.

[65] BGH JZ 1952, 282; GA 1965, 208; Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen StGB, § 263 Rn. 125.

[66] BGHSt 51, 165, 170; BGH NStZ 2009, 506, 507.

[67] BGHSt 47, 1, 3; 48, 331, 334; 51, 165, 180.

[68] Im Erg. so auch Schülke DStR 2020, 929, 935.

[69] Hebenstreit in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Auflage 2015, § 48 Rn. 6b.

[70] Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 28; Ruppert COVuR 3/2020, 131, 134.

[71] Ruppert COVuR 3/2020, 131, 134.

[72] Unter anderem gewährte der Bund ab März sog. Corona-Soforthilfen, hieran schlossen sich die Überbrückungshilfen I-III sowie die sog. November- und Dezemberhilfen an. Zudem setzte die Bundesregierung verschiedene Kreditprogramme für Unternehmen auf.

[73] Im Erg. so auch Schülke DStR 2020, 929, 935.

[74] BGH wistra 1992, 145, 146; BGH NStZ 1993, 440; wistra 1996, 262, 263 f.; 2005, 376, 377.

[75] BGH wistra 1992, 145, 146.

[76] Brand BB 2020, 909, 913; Schülke DStR 2020, 929, 935.

[77] So auch Brand BB 2020, 909, 913; Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 30; Dannecker in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Auflage. 2017, § 263 Rn. 34 lässt die Strafbarkeit hingegen schon an der konkludenten Täuschung ausscheiden; abw. Klose NZWiSt 2020, 333, 338.

[78] Schelzke WIJ 04/2020, 104, 106.

[79] Hölzle/Schulenberg ZIP 2020, 633, 638.

[80] Unabhängig davon kann es unter betrugsstrafrechtlichen Gesichtspunkten relevant sein, wenn Unternehmen Kredite beantragen, deren Rückzahlung von vornherein aussichtslos ist, vgl. hierzu Flöther, FAZ v. 28. März 2020.

[81] Die entsprechenden Pflichten sind seit dem 1. Januar 2021 im Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG), eingeführt durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22. Dezember 2020, BGBl 2020 I S. 3256 ff., geregelt.

[82] Vgl. zu diesen etwa Schelzke WiJ 2020, 104, 106 f.; Tsambikakis/Gierok in: Esser/Tsambikakis (Hrsg.), Pandemiestrafrecht, § 10 Rn. 14 ff.