Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

(Deutsch) Zur Einziehung in den Cum/Ex-Fällen – zugleich Anmerkung zu LG Bonn, Urt. v. 18.03.2020 – 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19

Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur., WiJ 2020, 90

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(Deutsch) [1] Die anonymisierten schriftlichen Urteilsgründe liegen seit Ende Juni 2020 auf der Webseite „Justiz-Online“ der NRW-Justiz vor.

[2] So wurden vom LG Bonn bei den Tätern „nur“ 14.000.000 € eingezogen, bei der einzigen Einziehungsbeteiligten hingegen 176.574.603 €, vgl. LG Bonn 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Tenor, abrufbar unter: https://www.justiz.nrw.de/nrwe/lgs/bonn/lg_bonn/j2020/62_KLs_213_Js_41_19_1_19_Urteil_20200318.html abgerufen am 26.06.2020. Einen lesenswerten ersten Überblick unter dem Blickwinkel der Einziehung findet man bei Bittmann, NStZ 2020, 517, 524f.

[3] Ausführlich zu Genese und Struktur: Knauer/Schomburg, NStZ 2019, 305, 305-307.

[4] Jachmann-Michel, in: Blümich, EStG, 151. EL März 2020, § 44 Rn. 23c f.; Schott, in: Hüls/Reichling, Steuerstrafrecht, 2. Auflage 2020, § 370 Rn. 100.

[5] Hierzu und zum Weiteren: Jehke/Blank, DStR 2017, 905, 905-907; Seer/Krumm, DStR 2013, 1757, 1757-1761.

[6] So Jehke/Blank, DStR 2017, 905, 906.

[7] Berichtet wird auch von inländischen Fällen, in denen die Abzüge unterblieben. Die Depotbanken reklamieren insoweit nicht gewusst zu haben, wer zur Einbehaltung verpflichtet war, da stets mehrere Depotbanken auf Seiten des Leerverkäufers involviert waren.

[8] Hierzu Habammer, DStR 2017, 1958, 1962f.

[9] Vgl. Rau, DStR 2011, 2325, 2326f.

[10] Pressemitteilung des LG Bonn v. 17.3.2020, 62 KLs 1/19, juris; ders. v. 18.3.2020, 62 KLs 1/19, juris.

[11] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 337-350, 460.

[12] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 459f., 493f., 827ff.

[13] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 1929, 1947, 1979.

[14] Pressemitteilung des LG Bonn v. 17.3.2020, 62 KLs 1/19, juris.

[15] Wischmeyer, Gericht hält Cum-Ex-Geschäfte für strafbar, in: SZ vom 04.12.2019, abgerufen unter https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/cum-ex-strafbar-landgericht-bonn-1.4709489 am 08.06.2020.

[16] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 2007-2009.

[17] Willmroth/Wischmeyer, Justiz rechnet mit Prozessflut wegen Cum-Ex, in: SZ vom 16.02.2020, abgerufen unter https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/cum-ex-steuern-nrw-1.4800097 am 01.07.2020.

[18] BT-Drs. 18/9525 S. 48 u. 56.

[19] Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, BT, 18. Auflage 2018, § 61 Rn. 1.

[20] Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, Vor § 73 Rn. 15-18.

[21] Heine, in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2018, § 73 Rn. 10; Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, Vorb. zu den §§ 73 bis 76b Rn. 37; Bittmann / Köhler / Seeger / Tschakert, Handbuch der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, 1. Auflage 2020, Rn. 50, 54.

[22] BT-Drs. 18/9525 S. 62, 46-48.

[23] BGH NJW 2019, 1891, 1892; BeckRS 2019, 9584 Rn. 6; NStZ 2018, 366, 367; NStZ 2018, 400; NStZ-RR 2018, 241 = wistra 2018, 431.

[24] Bereits BVerfG NJW 2004, 2073, 2076 legt dies nahe. Auf diese Entscheidung verweist der Regierungsentwurf mehrfach, vgl. nur BT-Drs. 18/9525 S. 46, 49, 58. Für einen grundsätzlichen Gleichlauf der Begrifft: Heine, in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2018, § 73 Rn. 12f.; vgl. auch Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, Vorb. zu den §§ 73 bis 76b Rn. 38, 45.

[25] BGH BeckRS 2019, 5646 Rn. 10 m.w.N.

[26] BGH BeckRS 2019, 5646 Rn. 10 m.w.N; NStZ-RR 2012, 81.

[27] Zur Diskussion: Rübenstahl, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, StGB, 3. Aufl. 2020, § 73b Rn. 11.

[28] Rübenstahl, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, StGB, 3. Aufl. 2020, § 73b Rn. 11 m.w.N.

[29] Eine u.E. vorbildhafte Auslegung bei OLG Celle BeckRS 2018, 4729 Rn. 27-38.

[30] Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 667f.

[31] BGH, Beschluss vom 4. September 2019 – 1 StR 579/18 Rn. 43, 45; juris.

[32] So Fleckenstein, Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, Berlin 2017, S. 103f.

[33] Fleckenstein, Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, Berlin 2017, S. 116.

[34] BT-Drs.-18/9525 S. 67f.

[35] Dies ergibt sich in § 812 Abs. 1 BGB aus dem Wortlaut „auf dessen Kosten“ sowie nach der Trennungslehre für die Leistungskondiktion aus dem Leistungsbegriff. Auch dürfen die eher rechtspolitischen Ausschlussgründe der §§ 814 Alt. 1, 815, 817 S. 2 BGB nicht entgegenstehen.

[36] BT-Drs. 18/9525 passim.

[37] BGH NStZ 2014, 89, 94. Da der Gesetzgeber 2017 die Rspr. des BGH kodifizieren wollte (BT-Drs. 18/9525 S. 66), bleibt diese bei aktueller Rechtslage gültig; vgl. Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73b Rn. 4.

[38] So Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73b Rn. 4.

[39] Vgl. BGH NJW 2002, 3339, 3341.

[40] Heuchemer, in: BeckOK StGB, 46. Edition, 01.05.2020, § 73b Rn. 6.

[41] BT-Drs. 18/9525 S. 67ff.; Schwab, in: MüKo, BGB, 7. Auflage 2017, § 816 Rn. 63; ders. in: MüKo, BGB, 7. Auflage 2017, § 822 Rn. 1. Ein ähnlicher Gedanke liegt in den Fällen der Nr. 3 zugrunde.

[42] BT-Drs. 18/9525 S. 56.

[43] So wohl die ursprüngliche Intention: BGH NJW 2000, 297, 300.

[44] Für einfache Fahrlässigkeit: Korte, NZWiSt 2018, 231, 233; Ullenboom, wistra 2020, 223, 226 m.w.N.

[45] Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73b Rn. 8; zurückhaltend noch Rübenstahl in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, Anwaltkommentar StGB, 3. Aufl. 2020, § 73b Rn. 12.

[46] BT-Drs. 18/9525 S. 56.

[47] Wendehorst, in: BeckOK, BGB, 54. Edition, Stand 01.05.2020, § 822 Rn. 11.

[48] BGH NZWiSt 2019, 321-323; NZI 2019, 305.

[49] Vgl. dazu Dallmeyer, Tatbeendigung und Verjährungsbeginn bei Steuerdelikten – Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom nachtatbestandlichen Unrecht, ZStW 124 (2012), 711-732.

[50] BT-Drs. 18/9525 S. 56.

[51] Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73 Rn. 10; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage 2018, § 73 Rn. 5; Rübenstahl, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller, StGB, 3. Aufl. 2020, § 73 Rn. 27.

[52] LG Bonn v. 18.3.2020, 62 KLs 1/19, juris. A.A. Bittmann, NStZ 2020, 517, 524f., der bereits keinen Fall von § 73 Abs. 1 Var. 2 StGB, sondern einen des § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 2b StGB annimmt. Bittmann geht hier davon aus, dass die Taterträge von der Einziehungsbeteiligten Bank direkt wertmäßig an den Täter weitergeleitet wurden (soweit in den Fn. 117-126 auf die Rn. 1899, 1834 etc. des Urteils des LG Bonn verwiesen wird, handelt es sich wohl um einen Zahlendreher, gemeint sein dürften die Rn. 1999, 1934 etc.). Allerdings erhielt der Angeklagte (CA) seinen Lohn von einer dritten, von ihm mitgegründeten (vgl. Fn. 11) und nicht mehr existenten Gesellschaft (ZD-Gruppe oder ZD Capital Ltd.), die nicht identisch mit der Einziehungsbeteiligten Bank (YT-Bank) ist und selbst wiederum nur Teile ihres Profites von der Einziehungsbeteiligte erhielt, vgl. LG Bonn, Ebd., Rn. 1940. Allgemein zur Problematik der Einziehung über § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 2b StGB beim Täter oder Teilnehmer vgl. die folgenden drei Absätze im Text.

[53] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 1947.

[54] BGH, BeckRS 2017, 138870 Rn. 15 m.w.N.

[55] BGH, BeckRS 2020, 6131, Rn. 13.

[56] BGH, BeckRS 2020, 6131, Rn. 18.

[57] Bittmann/Tschakert, wistra 2020, 217, 218-220.

[58] Bittmann/Tschakert, wistra 2020, 217, 220.

[59] Vgl. Gersch, in: Klein, AO, 15. Auflage 2020, § 4 Rn. 37; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 44 Rn. 54.

[60] BGH NJW 2019, 1891, 1892; BeckRS 2019, 9584 Rn. 6; NStZ 2018, 366, 367; NStZ 2018, 400; NStZ-RR 2018, 241 = wistra 2018, 431.

[61] BGH NJW 2019, 1891 ff. m. Anm. Trüg.

[62]BVerfG NJW 1996, 3146.

[63]BVerfGE 8, 274, 325 = NJW 1959, 475 ff.; 13, 153, 160; 52, 1, 41 = NJW 1980, 985.

[64]BVerfG NJW 1996, 3146.

[65] Bittmann/Tschakert, wistra 2020, 217, 218.

[66] So auch LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19, Rn. 390.

[67] BGH, BeckRS 2019, 5646 Rn. 10.

[68] BGH NJW 2019, 2182, 2183.

[69] BGH BeckRS 2018, 13152, Rn. 12.

[70] BGH BeckRS 2018, 13152, Rn. 14; für den Gehilfen, BGH NStZ 2011, 87.

[71] BGH NJW 2012, 92, 93.

[72] Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2019, § 73, Rn. 42. BGH BeckRS 2018, 13152 Rn. 14 spricht von „Verwahrer“ und einem weisungsgemäßen Verhalten.

[73] BGH BeckRS 2018, 13152 Rn. 14; NStZ 2010, 85; NStZ 2010 86, 87 Rn. 10; NStZ 2011, 87; Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2019, § 73, Rn. 42; Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, § 73 Rn. 31f.

[74] In Bezug auf die Beteiligten so auch Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2018, § 73 Rn. 42. Vgl. auch BGH NStZ 2010, 85; NStZ 2010, 86, 87 Rn. 10.

[75] Vgl. nur Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Auflage 2018, § 73 Rn. 42; 73b Rn. 4; Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, § 73 Rn. 30-34; 73b Rn. 1, 12-14.

[76] Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, 30. Auflage 2019, § 25 Rn. 58 m.w.N.

[77] Statt vieler Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, 30. Auflage 2019, § 25 Rn. 67.

[78] BGH BeckRS 2019, 5646 Rn. 12.

[79] BGH NStZ 2019, 272, Rn. 6.

[80] BT-Drs. 18/9525 S. 62.

[81] Freilich wird hier der Besitz erlangt.

[82] In diese Richtung wohl die Kammer in Bonn: Wischmeyer, Banken und Angeklagte sollen zahlen, sagt der Richter, in: SZ vom 05.02.2020, abgerufen unter https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/cum-ex-landgericht-bonn-schaden-1.4785706 am 08.06.2020.

[83] Etwa BGH BeckRS 2018, 13152, Rn. 14.

[84] BGH BeckRS 2014, 4053 Rn. 41.

[85] BGH NStZ 2014, 89, 94. Joecks, in: MüKo, StGB, 3. Auflage 2016, § 73b Rn. 80; zur alten Rspr., die 2017 kodifiziert werden sollte.

[86] Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73b Rn. 3; Theile, JA 2020, 1, 4.

[87] BGH NStZ-RR 2017, 342; NStZ 2014, 89, 94.

[88] BGH GRUR 2008, 818, 826; NJW 2002, 3339, 3341.

[89] BGH NJW 2002, 3339, 3341.

[90] LG Bonn, 62 KLs – 213 Js 41/19 – 1/19 Rn. 339.

[91] BGH NJW 2000, 297.

[92] Fleckenstein, Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, Berlin 2017, S. 180.

[93] Fleckenstein, Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, Berlin 2017, S. 180; Radtke, Handeln „für einen anderen“ bei Verfall und Wertersatzverfall gegen Dritte im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, in: Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann, Berlin 2014, 927, 933.

[94] LG Bonn 62 KLS – 213 JS 41/19 – 1/19, Rn. 2007-2009.

[95] Leistete das Opfer an den Betrüger woraufhin dieser das Erlangte auf seinen redlichen Gläubiger überträgt, wäre eine Einziehung nach § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB nicht möglich. Vorliegend würde dies umgangen, da der Täter zwar eine Forderung erlangt, diese aber – mangels Abtretungsvertrages – nicht auf den redlichen Gläubiger übertragen würde, sondern ein Direkterwerb stattfindet. Vgl. auch Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 668 Bsp. 3.

[96] Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, § 73b Rn. 16.

[97] BGH NStZ-RR 2017, 342, 344.

[98] Anders LG Bonn 62 KLS – 213 JS 41/19 – 1/19, Rn. 2008; hier werden aber Fragen des Durchgangserwerbs mit solchen des Handelns für den Dritten verwechselt. Der angeführte Verweis spricht gegen die dargestellte Auffassung.

[99] So auch Heuchemer, in: BeckOK, StGB, 46. Edition, § 73b Rn. 5.

[100] Baldus, Gut meinen, gut verstehen?, in: Baldus/ Theisen/ Vogel (Hrsg.), „Gesetzgeber“ und Rechtsanwendung, Tübingen 2013, S. 11; Rüthers, Rechtstheorie, 4. Auflage München 2008, Rn. 704-713.

[101] Zur Einziehung vgl. Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, Vorb. zu §§ 73ff. Rn. 16.

[102] In diese Richtung LG Bonn 62 KLS – 213 JS 41/19 – 1/19, Rn. 2008f. Allgemein gegen eine zu extensive Auslegung bei der Einziehung auch Wengenroth, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 17. Januar 2019 – 4 StR 486/18, NZWiSt 2019, 323f.

[103] LG Bonn 62 KLS – 213 JS 41/19 – 1/19, Rn. 390, 1987, 1996-2000.

[104] Vgl. nur LG Bonn 62 KLS – 213 JS 41/19 – 1/19, Rn. 390.

[105] Dazu Kudlich, in: BeckOK, StGB, 46. Edition, § 25 Rn. 24, 28.

[106] Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 25 Rn. 8.

[107] Den Begriff verwenden in Bezug auf das Handeln für etwa: Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Auflage 2019, § 73b Rn. 2, 4; Lohse, in: Leipziger Kommentar, StGB, 13. Auflage 2020, § 73b Rn. 19.

[108] Eser/Schuster, in: Sch/Sch, § 73b Rn. 3 m.w.N.

[109] Pressemitteilung des LG Osnabrück Nr. 51/2020 v. 05.08.2020 zu BGH, Beschluss vom 21. Juli 2020 – 3 StR 211/20 – unveröffentlicht.