Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

(Deutsch) Strafbarkeitsrisiken bei dem Bezug von Kurzarbeitergeld am Beispiel verwertbarer Resturlaubstage

Thomas Köllmann, WiJ 2020, 54

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(Deutsch) [1] Vgl. Pressemitteilung des BMAS vom 31.03.2020, abrufbar unter: https://www.bmas.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2020/arbeitsmarktzahlen-maerz-2020.html;jsessionid=B4042311F2961F0D8457A9133FB09A73.

[2] Vgl. Pressemitteilungen der Bundesagentur für Arbeit vom 31.03.2020 und 15.03.2020, abrufbar unter https://www.arbeitsagentur.de/presse/presse-archiv.

[3] Vgl. Pressemitteilung des BMAS vom 31.03.2020, Fn.1.

[4] Vgl. dazu und zum Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung, Preis in: ErfK, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB Rn. 675, 680.

[5] Vgl. zu weiteren Tatbeständen, Spinner in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 611a Rn. 7; Preis in: ErfK, § 611a BGB Rn. 680.

[6] Grundlegend, NJW 1981, 937; BAG, NZA 2016, 293; Preis in: ErfK, § 615 BGB Rn. 120.

[7] Grundlegend, BAG, NJW 1961, 1693; BAG, NJW 1969, 1734; Preis in: ErfK, § 615 BGB Rn. 120.

 

 

[8] Eingehend Richardi NJW 1987, 1231, 1232.

[9] Wißmann in: MüHdB ArbR, 4. Aufl. 2018, § 29 Rn. 93.

[10] BT-Drs. 13/4941, 183; vgl. ausführlich dazu Röder/Nemetz DB 2019, 2633.

[11] Vgl. Preis in: ErfK, § 611a BGB Rn. 657; Bonanni/Naumann DStR 2009, 1374, 1375.

[12] St. Rspr. BAG NJW 1961, 1693; BAG, NJW 1969, 1734; BAG NZA 1995, 641; Preis in: ErfK, § 611a BGB Rn. 657.

[13] Vgl. zu der Möglichkeit der Einführung von Kurzarbeit mittels Änderungskündigung Bauer/Günther BB 2009, 662; Bauer/Günther NZA 2020, 419; Weller/König BB 2020, 953.

[14] Vgl. Grimm ArbRB 2020, 97, 98; Kreitner, in: Küttner Personalbuch, 27. Aufl. 2020, Kurzarbeit Rn. 3; vgl. zum Sonderfall des § 19 KSchG, Gebel, BB 2015, 2485.

[15] Grundlegend BAG NJW 1969, 1734; BAG NZA 1995, 1064; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7.10.1996 – 9 Sa 703/96; Reichold in: MüHdB ArbR, § 40 Rn. 75; Preis, in: ErfK, § 611a BGB Rn. 658.

[16] Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III, 76. EL März 2020, Vorb. zu § 95 SGB III Rn. 5; Lutz/Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 228. EL Januar 2020, § 95 SGB III Rn. 2.

[17] Vgl. dazu unter II. 3.

[18] BSG, Urt. v. 17.5.1983 – 7 RAr 13/82; so wohl auch BT-Drs. 13/4941, 183; vgl. zur Frage der Einordnung als Subvention i.S.d. § 264 Abs. 8 S. 1 Nr. 1 StGB unter IV. 1.

[19] So zu verstehen BAG NZA 1991, 67; eingehend zu den rechtsdogmatischen Hintergründen Richardi NJW 1987, 1231; Ehmann NJW 1987, 401 ff.

[20] Individual- und Kollektivvereinbarungen knüpfen die Einführung der Kurzarbeit häufig an die Gewährung des Kurzarbeitergeldes, um die Akzeptanz bei der Belegschaft zu erhöhen.

[21] Vgl. zur möglichen Verknüpfung in einem Tarifvertrag, BAG NZA 2009, 913.

[22] BAG NZA 1991, 67; BAG, NZA 2009, 913; Preis in: ErfK, § 611a BGB Rn. 662.

[23] Vgl. Steinau-Steinrück NJW-Spezial 2009, 18.

[24] BGBl. 2020 S. 493; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren auch Düwell jurisPR-ArbR 13/2020 Anm. 1.

[25] Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit vom 25.3.2020, (Kurzarbeitergeldverordnung–KugV).

[26] Vgl. dazu oben unter I. 1.

[27] Vgl. BSG NZS 2015, 355 (dort verneinend im Fall der Krankheit).

[28] Vgl. Hinweis der Bundesagentur für Arbeit vom 28.2.2020, abrufbar unter: https://www.arbeitsagentur.de/news/kurzarbeit-wegen-corona-virus (zuletzt abgerufen am: 13.4.2020).

[29] Vgl. BSG, Urt. v. 15.12.2005 – B 7a AL 10/05 R; BSG NZS 1998, 390; BT-Drucks V/2291 S. 70f.

[30] Vgl. Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit, GR 22, 20.12.2018, S. 13.

[31] Fachliche Weisung der Bundesagentur für Arbeit 202003015 vom 30.03.2020 „Verbesserungen für das KUG bis 31.12.2020“.

[32] Vgl. Kühl in: Brand, 8. Aufl. 2018, SGB III § 96 Rn. 8; vgl. auch BT-Drs. V/2291, S. 71 zu § 59.

[33] Vgl. auch Zieglmeier DStR 2020, 729, 732.

[34] Vgl. Anzeigeformular der Bundesagentur für Arbeit „KUG101“, unter D., 6.

[35] BSG, Urt. v. 14.09.2010 – B 7 AL 29/09 R.

[36] Maßgebend ist die Definition des § 32 Abs. 1, 3–5 EStG, wobei auf die Eintragung in der Lohnsteuerkarte zurückgegriffen werden kann, § 320 Abs. 1 S. 3 SGB III.

[37] Mit dem Sozialschutz-Paket II. (BT-Druck 19/18966) wurde eine stufenweise Erhöhung des Kurzarbeitergeldes beschlossen.

[38] Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieser „Indienstnahme“ des Arbeitgeber, vgl. BSG NZA-RR 2014, 668.

[39] Die Bundesagentur für Arbeit stellt zwischenzeitlich einen neuen Kurzantrag zur Verfügung https://www.arbeitsagentur.de/datei/kurzantrag-kug-107_ba146383.pdf.

[40] Die Bundesregierung hat durch § 2 KuGV für Arbeitsausfälle bis zum 31.12.2020 eine vollständige Erstattung der Beiträge zur Sozialversicherung angeordnet.

[41] Vgl. ausführliche Hinweise der Bundesagentur für Arbeit „Hinweise zum Antragsverfahren“, abrufbar unter https://www.arbeitsagentur.de/datei/hinweise-kurzarbeitergeld_ba014273.pdf.

[42] Hlava in: Gagel, 76. EL Dezember 2019, SGB III § 320 Rn. 15.

[43] Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III § 108 SGB III Rn. 22; Voelzke in: Küttner Personalbuch, Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit, Rn. 29.

[44] Kühl in: Brand, SGB III, § 108 Rn. 8.

[45] Vgl. zu einer möglichen Verschiebung der Abschlussprüfung im Zuge der Corona-Krise, Grimm ArbRB 2020, 117, 122; Zieglmeier DStR 2020, 729, 735.

[46] Vgl. Kallert in: Gagel, SGB II / SGB III § 328 Rn. 88; Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III § 96 Rn. SGB III Rn. 156.

[47] Vgl. dazu oben I. 2.

[48] Vgl. dazu II. 3. und 4.

[49] Vgl. Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3543.

[50] Die Regelung des § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III differenziert nicht zwischen Urlaub aus dem laufenden und den vorangegangenen Kalenderjahren.

[51] Fachliche Weisung der BA 202003015 vom 30.3.2020 „Verbesserungen für das KUG bis 31. Dezember 2020“.

[52] BAG NZA 2019, 977; EuGH NZA 2018, 1474.

[53] So LAG Köln, Urt. v. 9.4.2019 – 4 Sa 242/18; zu Fragen einer möglichen Verjährung Jacobs/Münder RdA 2020, 13, 22.

[54] LAG Hamburg, Urt. v. 07.01.2008 – 5 Sa 93/06.

[55] Schinz in: HWK, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2018, § 7 BurlG, Rn. 19; BAG NZA 1993, 406.

[56] Ausfühlich Neumann in: Neumann/Fenski, 11. Aufl. 2016, BUrlG § 7 Rn. 12 ff.; vgl. auch LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 511.

[57] Neumann in: Neumann/Fenski, BUrlG § 7 Rn. 15.

[58] Sturn BB 1963, 479, allerdings ohne Bezugnahme auf den Fall der Kurzarbeit.

[59] Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III, § 96 SGB III Rn. 150, wobei darauf zu achten ist, dass etwaiger Resturlaub aus den Vorjahren vorrangig einzubringen ist.

[60] LAG Hamburg, Urt. v. 07.01.2008 – 5 Sa 93/06, die Entscheidung wurde zwar vom BAG aufgehoben, der Senat ging aber davon aus, dass arbeitsrechtlich für die gesamte Belegschaft wirksam Kurzarbeit eingeführt wurde, weshalb eine Ungleichbehandlung bereits tatbestandlich nicht vorlag, BAG NZA 2009, 689.

[61] BAG NZA 2015, 222; Preis in: ErfK, BGB § 611a Rn. 606.

[62] So zu verstehen LAG Hamburg, Urt. v. 07.01.2008 – 5 Sa 93/06.

[63] Auch der neue, verkürzte Leistungsantrag sieht eine entsprechende Erklärung vor, vgl. https://www.arbeitsagentur.de/datei/kurzantrag-kug-107_ba146383.pdf.

[64] Eine Verurteilung wegen leichtfertigen Subventionsbetrugs genügt jedoch nicht, vgl. Oetker in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 6 GmbH Rn. 26. Zur Verurteilung wegen Teilnahme vgl. Ahlbrecht wistra 2018, 241.

[65] Beurskens in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019, § 6 Rn. 16; Wicke, GmbHG, 3. Aufl. 2016, § 6 Rn. 5.

[66] Eine solche Strafe kommt insbesondere in den Fällen der gewerbsmäßigen Bandenbegehung (§§ 263 Abs. 5, 264 Abs. 3 StGB) in Betracht.

[67] Für den Vorstand einer AG vgl. § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 Buchst. e) AktG.

[68] Zu weiteren „kreativen“ Anträgen Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3546 f.

[69] Entsprechendes gilt auch für das neue verkürzte Antragsformular, vgl. oben unter II. 3.

[70] § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB genießt gegenüber den Tathandlungen der weiteren Nummern Vorrang (Fischer, StGB, 67 Aufl. 2020, § 264 Rn. 54; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 264 Rn. 86 m.w.N.), sodass sich die Prüfung der übrigen Tathandlungen an dieser Stelle erübrigt.

[71] Vgl. BGH NStZ 2006, 625, 628; NJW 1999, 1196, 1198; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 Rn. 87.

[72] Fischer, StGB, § 264 Rn. 4 m.w.N.

[73] Saliger in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl. 2016, § 264 Rn. 2; Ceffinato in: MüKo StGB, Bd. 5, 3. Aufl. 2019, § 264 Rn. 12.

[74] Hierzu Saliger in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, § 264 Rn. 3 m.w.N.

[75] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542; vgl. auch Ceffinato in: MüKo StGB, Bd. 5, § 264 Rn. 57.

[76] Vgl. Gercke/Hembach in: AnwK-StGB, 3. Aufl. 2020, § 264 Rn. 10.

[77] Ebenso Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3545; vgl. auch Fischer, StGB, § 264 Rn. 11; vgl. auch oben unter I. 2.

[78] Vgl. dazu einleitend I. 2.

[79] Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III, § 95 SGB III Rn. 10.

[80] Vgl. Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 Rn. 17; Hellmann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2017, § 264 Rn. 40 m.w.N.; vgl. BT-Drs. 7/5291, S. 11.

[81] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3545.

[82] Vgl. dazu oben unter II. 1. c).

[83] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3545.

[84] BT-Drs. 19/17893, S. 1.

[85] Vgl. zu der damit einhergehenden Problematik der Rückabwicklung oben II. 4.

[86] Hellmann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, § 264 Rn. 47; Straßer in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017, § 264 Rn. 29.

[87] Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 Rn. 25; Hellmann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, § 264 Rn. 47; Saliger in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, § 264 Rn. 14; ders. in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 264 Rn. 14; Straßer in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29.

[88] Dass der Arbeitgeber mit der Auszahlung des Kurzarbeitergelds in Vorleistung tritt (vgl. oben II. 3.), ändert an der Bewertung nichts, da es bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf die zeitliche Abfolge des Zahlungsflusses ankommt.

[89] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3546; vgl. ferner Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264 Rn. 25; Hellmann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, § 264 Rn. 47; Saliger in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, § 264 Rn. 14; ders. in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, § 264 Rn. 14; Straßer in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 264 Rn. 29.

[90] Ceffinato in: MüKo StGB, Bd. 5, § 264 Rn. 57.

[91] So schon Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3546.

[92] Zu den generellen Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des § 264 Abs. 8 StGB vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB, § 264 Rn. 3.

[93] Vgl. auch Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3546.

[94] Vgl. zum Tatsachenbegriff Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 8 m.w.N.

[95] OLG Celle NStZ-RR 2012, 111, 112; vgl. auch Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, § 263 Rn. 89 m.w.N.

[96] OLG Celle NStZ-RR 2012, 111, 112; vgl. auch Kindhäuser in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd. 2, § 263 Rn. 89 m.w.N.

[97] Ähnliche Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Tatsachenbehauptung und Rechtsauffassung stellen sich bei der Erklärung des Arbeitgebers, es bestünden keine verwertbaren Arbeitszeitguthaben.

[98] Vgl. dazu oben unter III. 2.

[99] Vgl. zur arbeitsrechtlichen Bewertung ausführlich oben unter III. 2.

[100] Insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, dass Ermittlungsbehörden und Gerichte dennoch von einer Tatsachenbehauptung ausgehen könnten.

[101] Je nach Fallgestaltung können innere Tatsachen auch Tatsachen i.S.d. § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein, vgl. BGH NStZ 1986, 556, 557. Ob dies auch für die hiesige Konstellation gilt, kann indessen offenbleiben, da es bereits an einer Subvention fehlt.

[102] Zur Überzeugung von der Richtigkeit eines Werturteils als innere Tatsache vgl. OLG Stuttgart NJW 1979, 2573, 2574; vgl. ferner BGH NStZ 2015, 89, 90; differenzierend Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 10.

[103] Vgl. zu dieser Pflicht oben unter III. 2.

[104] Wollte man den Angaben zum Resturlaub stattdessen einen – wie auch immer gearteten – Tatsachenkern beimessen, läge die Annahme eines Tatbestandsirrtums i.S.d. § 16 Abs. 1 S. 1 StGB nahe.

[105] Wüsste der Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit, dass der Antragsteller von der Falschheit seiner Angaben ausgeht, so würde er die Erstattungszahlung bei lebensnaher Betrachtung nicht veranlassen.

[106] Der zuvor zu erlassene Anerkennungsbescheid (vgl. zum zweistufigen Verfahren oben unter II. 3.) stellt hingegen noch keine Vermögensgefährdung dar, vgl. Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3543 f.

[107] Vgl. BGH NStZ 2018, 538 m.w.N.

[108] BGH NStZ 2006, 624 f.

[109] BGH NStZ 2006, 624 f.; vgl. ferner BGH NStZ 1983, 119; NJW 1963, 1835, 1837; differenziert hingegen Hefendehl in: MüKo StGB, Bd. 5, § 263 Rn. 861.

[110] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544 m.w.N.

[111] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544.

[112] Geht der Arbeitgeber aufgrund einer fehlerhaften Bewertung der Urlaubsansprüche seiner Arbeitnehmer irrig davon aus, dass er den Arbeitsausfall hätte vermeiden können, so läge aufgrund der richtigerweise gegebenen Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls objektiv kein Schaden vor. In Betracht käme lediglich eine Versuchsstrafbarkeit.

[113] Bieback in: Gagel, SGB II / SGB III, § 96 SGB III Rn. 107; vgl. auch einleitend unter I. 2.

[114] Ein Vermögensschaden in voller Höhe der Erstattungszahlung tritt hingegen ein, wenn bei der teilweisen Vermeidung des Arbeitsausfalls die Relevanzschwelle des § 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB III (i.V.m. § 1 Nr. 1 KugV) nicht überschritten worden wäre.

[115] Bei einer vermeidbaren Fehlvorstellung über das Bestehen eines verwertbaren Resturlaubsbestands kommt die Begehung einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 Abs. 2 Nr. 26 SGB III in Betracht.

[116] Zur fehlenden Stoffgleichheit der ebenfalls erhaltenen vergünstigten Arbeitsleistung der kurzarbeitenden Arbeitnehmer vgl. Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544.

[117] Dies wird insbesondere der Fall sein, wenn Arbeitnehmer (zu den Strafbarkeitsrisiken für diese s. Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544 f.) und Arbeitgeber wiederholt zum unberechtigten Erhalt der Erstattungszahlung zusammenwirken.

[118] Der nun vorgelegte Entwurf des Gesetzes zur Stärkung der Integrität der Wirtschaft muss den Gesetzgebungsprozess noch durchlaufen und soll zwei Jahre nach Verkündung in Kraft treten.

[119] Was es indes keineswegs ausschließt, dass dies in begründeten Verdachtsfällen passieren kann.