Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

Folgen Sie dieser Vereinigung! – Die WisteV-wistra Neujahrstagung 2021 in Zeiten der Pandemie

Alexander Sättele, WiJ 2021, 61

Unter strengen Auflagen der zuständigen Infektionsschutzbehörde fand am 15./16. Januar 2021 die jährliche Flaggschiff-Veranstaltung der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung statt, wieder einmal in bewährter Kooperation mit der Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (wistra). Pandemiebedingt konnte die Tagung, wie auch zahlreiche andere WisteV-Veranstaltungen im vergangenen Jahr, nur digital abgehalten werden, wobei die damit gewonnenen Erfahrungen der – glänzend gelungenen – Durchführung der Veranstaltung zugutekamen. Inhaltlich ist durch dieses Format nichts verloren gegangen. Den über die Vorträge und Fachdiskussionen hinausgehenden fachlichen und persönlichen Austausch, der zu Recht zur guten Tradition der Veranstaltung gehört, kann allerdings auch die beste online-Veranstaltung nicht ersetzen – ganz zu schweigen von dem gemeinsamen Abendessen oder dem Absacker in der Bar. All das wird zu gegebener Zeit nachzuholen sein.

Dass das digitale Format Gelegenheit zu ungewöhnlichen und zu außergewöhnlichen Darstellungsformen bietet, zeigte der Sprecher der Vereinigung, Rechtsanwalt Dr. Thomas Nuzinger, bereits bei der Begrüßung der Teilnehmer, indem er „die in Österreich und der Schweiz zugeschalteten Zuschauer“ begrüßte. Den Älteren dürfte in diesem Moment die Eurovisionsfanfare durch den Kopf geklungen sein,* und die schwungvolle Anmoderation von Thomas Nuzinger braucht Vergleiche mit Hans Joachim Kuhlenkampff oder – thematisch näherliegend – Eduard Zimmermann nicht zu scheuen. Wenn am Ablauf der Veranstaltung Kritik zu äußern ist, dann wegen der fehlenden Zuschalte von Peter Nidetzky und Konrad Toenz. Über eine Außenwette kann vielleicht bei der Planung für die nächste Tagung nachgedacht werden.

Einer weiteren guten Traditionen folgend übergab Thomas Nuzinger das Wort an Herrn Rechtsanwalt JR Prof. Dr. Franz Salditt, der die Einführung in das Thema der Veranstaltung – die Grenzbereiche zwischen tatbestandlichem und tatbestandslosem Verhalten im Wirtschaftsstrafrecht und im Wirtschaftsstrafverfahren – übernahm. In einem schwungvoll gezeichneten Bogen führte Franz Salditt durch die Geschichte des deutschen Steuerstrafrechts, um schließlich bei der Frage anzugelangen, ob eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung überhaupt in Betracht komme, solange der Steuerstaat keine ausreichenden Mittel und Möglichkeiten vorhalte, um die Angaben seiner Bürger, die insoweit immer stärker in die Pflicht genommen werden, auch nur plausibilisieren oder gar verifizieren zu können. Oder gar, wenn der Staat – wie beim sog. Cum-Ex-Handel mutmaßlich über Jahre hinweg geschehen – fragwürdigen Steuergestaltungen zusieht, ohne wirksame Maßnahmen zu ergreifen. Damit waren gleich zu Beginn – dem Konzept der Neujahrstagung entsprechend – ganz grundsätzliche Fragen angesprochen, die die Gültigkeit von (Straf-)Normen im Speziellen und das Verhältnis von Staat und Bürger im Allgemeinen betreffen.

Wie schon im Vorjahr in der Präsenz verteilten sich die Teilnehmer daraufhin in zwei (virtuelle) Tagungsräume. Im Tagungsraum „Gold“ wurden überwiegend prozessuale Fragestellungen erörtert, während der Schwerpunkt der Arbeitsgruppen im Tagungsraum „Platin“ auf dem materiellen Recht lag.

Dort griff Oberstaatsanwalt Kai Sackreuther in der ersten Arbeitsgruppe, die sich – von Rechtsanwalt Dr. Markus Rübenstahl souverän moderiert – vor allem mit den Folgen der Digitalisierung für die Voraussetzungen strafbaren Verhaltens im Steuerstrafrecht befasste, den von Franz Salditt gesetzten Impuls prompt auf und wies unter Bezugnahme auf den Anwendungserlass zur AO darauf hin, dass die Finanzverwaltung auf die Redlichkeit der Steuerpflichtigen vertrauen dürfe – so, wie der Staat insgesamt von seinen Bürgern die Einhaltung der der Verfassung entsprechenden Gesetze erwarten dürfe. Dementsprechend gälten die Vorgaben des § 90 AO, wonach der Steuerpflichtige alle steuerlich erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenzulegen hat. Was dies im digitalen Zeitalter der Quasi-Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen bedeutet, veranschaulichte der praxissatte Vortrag von LRD Stefan Rolletschke. Er wies darauf hin, dass die Finanzverwaltung zunächst „blind und blöd“ und infolge dessen auf die Angaben der Steuerpflichtigen oder von Dritten (wie z.B. des Arbeitgebers) angewiesen sei. Die Herausforderung der Digitalisierung liege hierbei insbesondere in skelettierten Steuererklärungen, in denen für erläuternde Angaben außerhalb der dafür vorgesehenen Felder kein Raum sei. Oftmals erhalte die Finanzverwaltung daher vom Steuerpflichtigen nur noch Zahlen und Summen. Ob und in welchem Umfang diese Angaben überprüft würden, hänge von der Einordnung des Steuerpflichtigen im gängigen Risikomanagementsystem der Finanzverwaltung ab. Von einem umfassenden staatlichen Verifikationssystem könne hierbei keine Rede sein. In der sich anschließenden Diskussion griff Franz Salditt diesen Punkt noch einmal auf und setzte ihn in Beziehung zu seinen einleitenden Bemerkungen: Die fortschreitende Selbstveranlagung sei keineswegs Ausdruck eines gewachsenen Vertrauens des Staates zu seinen Bürgern, sondern Folge eines kühlen fiskalischen Kalküls in der Annahme, dass hierdurch mehr an Ausgaben eingespart als an Einnahmen ausfallen würden. Die Enttäuschung eines ohnehin nur normativ zu begründenden Vertrauens, dessen Annahme in einem offensichtlichen Gegensatz zu dem anthropologisch konstant erscheinenden Hang zur Selbstbegünstigung stehe, werde vom Gesetzgeber vor allem dazu genutzt, die Steuerhinterziehung immer weitergehend zu kriminalisieren. Gerade aber die Diskrepanz zwischen nüchternem staatlichem Kalkül auf der einen und einem sachlich unbegründeten Vertrauenspathos auf der anderen Seite stelle die Legitimität des staatlichen (Steuer-)Strafanspruchs zunehmend in Frage.

Nach der Mittagspause begrüßte Rechtsanwältin Dr. Ricarda Schelzke die Teilnehmer zur ersten Arbeitsgruppe des zweiten Panels in Tagungsraum „Platin“. Dort setzten sich Richter am Bundessozialgericht Jürgen Beck und Rechtsanwalt Dr. Stephan Beukelmann mit unklaren arbeits- und sozialrechtlichen Vorfragen am Beispiel der Strafbarkeit pflegender Angehöriger bei der Beschäftigung osteuropäischer Pflegekräfte auseinander. Jürgen Beck begann mit der zunächst tröstlich klingenden Botschaft, dass das Sozialrecht für uns alle da sei. Dahinter verbarg sich allerdings die – für viele gerade nicht tröstliche – Aussage, dass es sich bei den einschlägigen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts um zwingendes öffentliches Recht handele, das sich nicht abbedingen lasse. Wer aufgrund dieser Vorschriften Arbeitgeber sei, könne dem auch durch geschickte vertragliche Gestaltungen nicht entrinnen. Dabei räumte er ein, dass die Tätigkeit als Arbeitgeber äußerst anspruchsvoll sei. Selbst Institutionen, die über beachtliche Ressourcen verfügten und quasi unwiderlegbar als redlich zu gelten hätten (wie z.B. dem Deutschen Bundestag oder die Erzdiözese Freiburg), würden dabei an die Grenzen der Machbarkeit stoßen. Dann stellt sich aber die Frage, ob das Recht von vielen Bürgern nicht (subjektiv) Unmögliches verlangt. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft anhand der gängigen Abgrenzungskriterien, deren Anwendung – wie Stephan Beukelmann aus der strafrechtlichen Praxis berichtete – oftmals willkürlich erschiene. Statt klar subsumierbarer Tatbestandsmerkmale habe man es mit einer zunehmend ausdifferenzierten typologischen Rechtsanwendung zu tun, wobei Nuancen bei der vertraglichen bzw. tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit am Ende über eine Strafbarkeit entscheiden könnten. Hier stelle sich im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 266a StGB, wobei Stephan Beukelmann mit Blick auf die Rspr. des BVerfG zu § 266 StGB die eher pessimistische Einschätzung traf, dass man mit dem Kopf durch diese Wand derzeit wohl nicht kommen werde. In der anschließenden Diskussion brachte Jürgen Beck seine Verwunderung darüber zum Ausdruck, wie drastisch die Strafen für Beitragsvorenthaltungen zum Teil ausfielen, obwohl die Tat zwar nicht ungeschehen gemacht, der Schaden aber vollständig beseitigt werden könne. Abschließend wurde die Frage diskutiert, wie der Bürger in Zweifelsfällen Rechtssicherheit erlangen könne. Hier wiesen beide Referenten darauf hin, dass dies nur im Wege eines Statusfeststellungsverfahrens geschehen könne. Sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfungen, die mit einem sog. Nullergebnis endeten, kämen hingegen keine vergleichbare Wirkung zu. Allerdings habe das BSG vor Kurzem entschieden, dass solche Prüfungen nicht länger mit einer bloßen Mitteilung, sondern mit einem Verwaltungsakt enden müssten, auf den sich der Betroffene – allerdings nur im Umfang der tatsächlich durchgeführten Überprüfung – berufen könne.

Im Panel 3 beschäftigten sich Prof. Dr. Volker Erb und RiLG Dr. Tobias Kulhanek in der von Frau Oberstaatsanwältin Dr. Martina Müller-Ehlen moderierten zweiten Arbeitsgruppe mit den Auswirkungen der Digitalisierung auf die Urkundsdelikte, insbesondere auf den Anwendungsbereich des § 269 StGB. Volker Erb begann seinen Vortrag mit einem Überblick über die derzeitige Gesetzeslage und kam zu dem – für manche vielleicht überraschenden – Zwischenergebnis, dass die seit Mitte der 1980er Jahre im Wesentlichen unverändert geltenden Tatbestände ausreichten, um die sich aus der Digitalisierung ergebenden Herausforderungen zu bewältigen. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf bestehe daher nicht – ein Ergebnis, über das man sich angesichts der zahlreichen gesetzgeberischen Schnellschüsse der vergangenen Jahre erst einmal freuen darf. Dass die einschlägigen Delikte in den Verfolgungs- und Verurteilungsstatistiken trotzdem weiterhin kaum in Erscheinung treten, führte Volker Erb vor allem auf Defizite im Prozessrecht zurück. Ob das zutrifft, oder ob nicht vielmehr Ausbildungsdefizite in diesem Bereich, wie sie von Martina Müller-Ehlen aus eigener Anschauung geschildert worden sind, zu einem Verfolgungsdefizit führen, ist nicht ohne Weiteres feststellbar. Eine vergleichbare Diskrepanz zwischen statistischer und praktischer Relevanz ist jedenfalls bei anderen „modernen“ oder „technischen“ Tatbeständen – wie z.B. § 263a oder §§ 303a/303b StGB – zu beobachten, die in der Ausbildung vieler Praktiker so gut wie keine Rolle spielten. Gelegentliche „krasse Fehlleistungen“ der Gerichte, wie sie Volker Erb für den Bereich der Urkundsdelikte beklagte, sind auch bei diesen Tatbeständen zu beobachten. Solche Fehlleistungen – so die übereinstimmende Einschätzung der Referenten – könnten jedoch durch sorgfältige Arbeit am gesetzlichen Tatbestand vermieden werden. Das gelte, so Tobias Kulhanek, insbesondere für § 269 StGB, der § 267 StGB „nachgebaut“ sei, so dass der Rechtsanwender für gleichgelagerte Probleme – wie z.B. der rechtlichen Einordnung von Kopien oder Scans – zu gleichen Ergebnissen kommen müsse. Ob es zu einer strafrechtlichen Ahndung einschlägiger Rechtsverletzungen käme, hängt nach seiner Einschätzung ganz wesentlich von der „Aufbereitung“ der Sachverhalte durch die Ermittlungsbehörden ab. Im Anwendungsbereich des § 281 StGB (Missbrauch von Ausweispapieren), einem Phänomen, das in Gestalt der Anmeldung bei Online-Auktions- und -Verkaufsplattformen unter falschem Namen geradezu pandemisch grassiere, gelinge das mittlerweile ganz gut, was stark gestiegenen Verurteilungszahlen belegten. Nachdem der BGH in einer neueren Entscheidung auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Gebrauchens i.S.d. § 281 Abs. 1 StGB eine Synchronisierung mit § 267 StGB herbeigeführt habe, sei dies auch für die Zukunft zu erwarten.

Der erste Tag der Veranstaltung endete mit einem Streitgespräch zum geplanten Verbandssanktionengesetz zwischen Dr. Charlotte Schmitt-Leonardy (derzeit Universität Bielefeld) und MDg Dr. Matthias Korte vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, auf dessen Einsatz und Unterstützung sich die Veranstalter der Tagung wieder einmal verlassen konnten. Die Moderation hatte noch einmal Martina Müller-Ehlen übernommen. Matthias Korte wies eingangs darauf hin, dass der Titel „Streitgespräch“ zwar (wiederum) Tradition habe, er sich in der Vergangenheit aber vor allem an angenehme Diskussionen erinnere. Dass das eine das andere nicht ausschließt, zeige die leidenschaftliche Diskussion, die in den nächsten 90 Minuten folgte. Matthias Korte begann mit einem Überblick über den Stand des Gesetzgebungsverfahrens. Die ursprünglich Ende November 2020 vorgesehene erste Lesung des Gesetzentwurfs im Bundestag hatte zum Zeitpunkt der Tagung noch nicht stattgefunden; ein neuer Termin stand noch nicht fest.* Bereits jetzt stehe fest, dass eine Sachverständigenanhörung im Rechtsausschuss stattfinden werde. Gelinge bis zum Beginn der Sommerpause (Ende Juni 2021) die Verabschiedung des Gesetzes nicht, falle es der Diskontinuität anheim. Danach sei das Schicksal des Entwurfs ungewiss. Kritik am Entwurf komme von verschiedenen Seiten. Der Bundesrat habe vor allem die weitreichende Geltung des Legalitätsgrundsatzes sowie den Umfang der Verfahrensrechte der betroffenen Unternehmen kritisiert. Die Rechtsanwaltschaft störe sich insbesondere an der vorgesehenen Trennung von Unternehmensverteidigung und interner Untersuchung sowie an dem aus ihrer Sicht unzureichenden Schutz der internen Ermittler vor Durchsuchung und Beschlagnahme. Die Wissenschaft schließlich kritisiere vor allem die unzureichende Begründung des Zurechnungskonzepts. Diese Vorlage nahm Charlotte Schmitt-Leonardy auf und zeigte anschaulich, dass es sich bei dieser Kritik nicht um bloße strafrechtstheoretische Erwägungen aus dem juristischen Elfenbeinturm handele. Vielmehr ließe der Entwurf gerade in den für die Praxis in besonderem Maße relevanten Bereichen der Begründung und Zurechnung von Verantwortlichkeit sowie der Sanktionierung viele Fragen offen, die zukünftig vom Rechtsanwender nur auf der Grundlage einer kohärenten Dogmatik stimmig gelöst werden könnten. Das gelte insbesondere auch für die Frage nach Qualität und Quantität von Compliance-Maßnahmen und internen Untersuchungshandlungen, die sich sanktionsmindernd auswirken sollen. Die Einordnung der internen Untersuchungen war schließlich Schwerpunkt des letzten Drittels des Gesprächs, an dem auch die Zuschauer mittels Chat-Funktion lebhaft teilnahmen. Befürchtungen, das Gesetz werde zu einer weitgehenden „Privatisierung der Ermittlungen“ im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts führen, begegnete Matthias Korte mit dem Hinweis auf die Kontrollfunktion der Staatsanwaltschaft. Im Übrigen sei kein Unternehmen gezwungen, eine solche Untersuchung durchzuführen – ein Einwand, den Charlotte Schmitt-Leonardy mit dem Hinweis auf eine mögliche Strafbarkeit wegen Untreue für den Fall, dass Unternehmensverantwortliche eine Möglichkeit zur Sanktionsmilderung nicht wahrnähmen, konterte. Daran anknüpfend wies sie auf das ihrer Meinung nach ungelöste Spannungsverhältnis zwischen einer umfassenden Kooperation mit den Ermittlungsbehörden im Rahmen einer internen Untersuchung einerseits und der Wahrnehmung von Verteidigungsrechten andererseits hin. Diesen Konflikt sah Matthias Korte allerdings gerade durch die im Gesetz vorgesehene Trennung von interner Untersuchung und Unternehmensverteidigung entschärft. Nach dieser Konzeption brauche eine vollumfängliche Kooperation keinen Verzicht auf Verfahrensrechte zu bedeuten. Im Rahmen einer Präsenzveranstaltung wären diese Standpunkte im Laufe des Abends sicherlich – zumeist nicht weniger lebhaft – im kleinen Kreise weiter diskutiert worden. So musste sich jeder, durch die Umstände bedingt, seine eigene Meinung dazu bilden. Ob diese jedoch noch relevant werden wird, erscheint angesichts des knappen gesetzgeberischen Zeitplans zunehmend fraglich.

Am zweiten Tag der Veranstaltung knüpfte Rechtsanwältin Prof. Dr. Petra Wittig in ihrem von Thomas Nuzinger moderierten Vortrag über die Strafbarkeit des Geschäftsherren oder des Compliance Officers durch Unterlassen insoweit an die Diskussion vom Vorabend an, als es auch hier u.a. um die Frage ging, ob und inwieweit einem Unternehmen bzw. den Geschäftsherren eine Verpflichtung zur Compliance auferlegt ist und welche Anforderungen an ein effizientes Compliance Management System zu stellen sind. Dabei spielte –  vor dem Hintergrund der von ihr in den Blick genommenen Unterlassensdogmatik – vor allem der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit eine Rolle; ein Aspekt, der im Streitgespräch vor allem in Hinblick auf die insoweit eingeschränkte Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen bereits eine Rolle gespielt hatte. Der Vortrag von Petra Wittig führte jedoch weit über dieses Spezialproblem hinaus und vermittelte den noch über 100 Teilnehmern einen vertieften Einblick in den aktuellen Stand der Diskussion zur Strafbarkeit durch Unterlassen im Allgemeinen und zu den Problemen einer entsprechenden Strafbarkeit von Geschäftsherren und Compliance Officern im Besonderen. Auch wenn Letztere dem Grunde nach anerkannt ist, sind viele Detailfragen auch 30 Jahre nach der Lederspray-Entscheidung (1990) und mehr als zehn Jahre nach der BSR-Entscheidung (2009) weiterhin ungeklärt. Das betrifft insbesondere den Umfang der Garantenpflichten, der – wie Petra Wittig überzeugend darlegte – aus der jeweils konkreten Pflichtenstellung heraus zu bestimmen ist. Erfreulich war dabei auch der unverstellte und nüchterne Blick auf Compliance Management Systeme, sowohl was deren Zweck (Vermeidung von Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken der Geschäftsleitung) als auch etwaige Gefahren im Hinblick auf § 13 StGB betrifft. So können Compliance-Regelungen nicht nur zur Bestimmung des Umfangs der Garantenpflichten herangezogen werden, ihre Verletzung ist darüber hinaus auch ein Anhaltspunkt für die Betriebsbezogenheit der verletzten Pflicht.

Pünktlich um 12.30 Uhr konnte Thomas Nuzinger die Teilnehmer in das wohlverdiente Wochenende entlassen, allerdings nicht ohne sich zuvor bei allen Referentinnen und Referenten sowie Moderatoren und Moderatorinnen sowie den vielen – dieses Mal unsichtbar gebliebenen – Helferinnen und Helfer zu bedanken. Solange es die Umstände erfordern, wird die Wirtschaftsstrafrechtliche Vereinigung ihre Tätigkeit in digitaler Form fortsetzen – unverdrossen und zuversichtlich, dass die von allen vermissten persönlichen Begegnungen in absehbarer Zeit wieder möglich sein können. Bis dahin kann Harry ja schon mal den Wagen holen, damit wir dieser Vereinigung weiter folgen können.


* Für die Jüngeren: https://www.youtube.com/watch?v=AsP3wKVYn7U

* Daran hat sich bis zum 15. Februar 2021 nicht geändert.