Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.

Fabian Stam: Strafverfolgung bei Straftaten von Bundeswehrsoldaten im Auslandseinsatz

Maximilian Klefenz, WiJ 2020, 177

Duncker & Humblot (Schriften zum Strafrecht, Bd. 264), Berlin 2014, 161 Seiten, 62,90 Euro

Das vorliegende Werk wurde von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln im Jahr 2014 als Dissertation angenommen.

I.

Seit den 1990er Jahren engagiert sich die Bundeswehr dauerhaft und teils langjährig in Auslandseinsätzen. Zuvor hatte es nur humanitäre Hilfseinsätze durch die Bundeswehr gegeben. Im Kalten Krieg waren deutsche Streitkräfte einzig zur militärischen Abschreckung sowie zur Landes- und Bündnisverteidigung aufgestellt. Zeitgleich mit dem Ende des Kalten Krieges sollte sich die Bundeswehr jedoch auch an bewaffneten Friedensmissionen in Krisengebieten beteiligen. Das Bundesverfassungsgericht erklärte die – was zuvor rechtlich umstritten war – Beteiligung deutscher Streitkräfte an Auslandseinsätzen im Rahmen und nach den Regeln eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit 1994 für zulässig (BVerfGE 90, 286 ff.).

Mit der steigenden Zahl der Auslandseinsätze der Bundeswehr erlangt auch die Frage nach der Strafverfolgung der von Soldaten im Ausland begangenen Straftaten vermehrt Bedeutung. Laut einer Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Kempten, die seit dem Inkrafttreten des § 11a StPO zum 01.04.2013 auch für die Verfolgung von Straftaten, welche von Soldaten der Bundeswehr in besonderer Auslandsverwendung außerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozessordnung begangen wurden, zuständig ist, wurde dort von 2013 bis einschließlich 2017 in 67 Fällen gegen Soldaten ermittelt, die Straftaten im Auslandseinsatz begangen haben sollen. Ermittlungen durch den GBA gegen Bundeswehrangehörige wegen Straftaten nach dem VStGB sind von dieser Zahl nicht umfasst. Die Bundeswehr befindet sich auch derzeit mit Soldaten in mehreren Auslandseinsätzen. Das Thema des vorliegenden Werks ist somit von aktueller praktischer Relevanz.

II.

Die Arbeit gliedert sich in zwei Teile. Zunächst stellt der Autor die derzeitige tatsächliche und rechtliche Situation bei der Verfolgung von Straftaten, die Soldaten der Bundeswehr bei Einsätzen im Ausland begangen haben (sollen), dar und bewertet die Befunde. Sodann sucht Stam nach gesetzgeberischen Lösungsmöglichkeiten für die aufgeworfenen und noch ungelösten Fragen. Nach einer zusammenfassenden Schlussbetrachtung des Inhalts der Arbeit wartet diese mit Gesetzgebungsvorschlägen auf. Im Einzelnen:

1.

Im ersten Kapitel des ersten Teils stellt Stam die Frage der Anwendbarkeit des deutschen materiellen Strafrechts auf Auslandstaten von Bundeswehrsoldaten. De lege lata wird dies bejaht. Nach der Regelung des Wehrstrafgesetzes (§ 1a Abs. 2 WStG) gelte das deutsche Strafrecht für Bundeswehrsoldaten auch im Auslandseinsatz. Dies sogar unabhängig davon, ob die Tat auch im Aufenthaltsstaat mit Strafe bedroht sei. Insofern ergebe sich ein Unterschied zu Deutschen, die sich nicht als Soldaten oder Amtsträger im Ausland befänden. Es sei daher fraglich, warum es für Soldaten im Auslandseinsatz am Erfordernis der Tatortstrafbarkeit fehle. Stam zeigt zunächst auf, dass sich eine teilweise Begründung aus dem Grundgesetz ergebe. Aus der Werteordnung der Grundrechte folge die Schutzpflicht des Staates gegenüber seinen Bürgern auch vor Beeinträchtigungen Dritter. Jedenfalls sei der Staat dazu verpflichtet, zum Schutz des Lebens gewisse Handlungen unter Strafe zu stellen. Wenn der Staat aber verpflichtet sei, diesen Mindestschutz im Hinblick auf Handlungen von Privaten zu gewährleisten, müsse dies erst recht hinsichtlich rechtswidriger, in Ausübung eines Amtes erfolgter Übergriffe eines Hoheitsträgers in das Recht auf Leben gelten. Es bestehe folglich eine diesbezügliche Pönalisierungspflicht. Stam geht zudem von einer aus Art. 1 Abs. 3 GG folgenden, alle Staatsgewalt bindenden, umfassenden Grundrechtsbindung aus. Es komme für den Grundrechtsschutz nicht darauf an, wo der deutsche Staat handele, sondern ob. Folglich unterliege die Pönalisierungspflicht keiner territorialen Beschränkung. Das WStG gehe jedoch über den zuvor skizzierten verfassungsrechtlichen Mindeststandard hinaus und dehne die gesamte Strafrechtsordnung auf Handlungen im Ausland aus. Dies sei, so Stam, verfassungsrechtlich zumindest nicht zwingend. Der Autor zeigt die unterschiedlichen Begründungsansätze für die umfassende Erstreckung deutscher Strafgewalt auf Auslandstaten und den Verzicht der Tatortstrafbarkeit auf und argumentiert sodann, es sei überzeugender, die Erstreckung der Strafgewalt mit der besonderen Loyalitätspflicht der Soldaten gegenüber der Bundesrepublik und der Gefahr eines Vertrauensverlustes in der Gesellschaft zu begründen. Nichts anderes gelte grundsätzlich, wenn Straftaten im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt begangen würden. Das deutsche Strafrecht sei gemäß § 1a Abs. 2 WStG anwendbar. Die gegenteilige Ansicht, nach welcher im bewaffneten Konflikt ausschließlich das VStGB und nicht das StGB anwendbar sei, überzeuge nicht, so Stam, da diese dem Wortlaut des WStG widerspreche, die verfassungsrechtliche Pönalisierungspflicht missachte und zu widersprüchlichen Ergebnissen führe. Der Autor resümiert, es sei somit eine hohe strafrechtliche Kontrolldichte des Handelns von Bundeswehrsoldaten im Auslandseinsatz gegeben, da das deutsche Strafrecht vollumfänglich anwendbar sei.

2.

Im zweiten Kapitel des ersten Teils untersucht Stam die Verfolgungspflicht von Auslandsstraftaten durch Bundeswehrangehörige vor dem Hintergrund des Grundgesetzes, der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Völkergewohnheitsrecht. Hinsichtlich einer verfassungsrechtlichen Verfolgungspflicht fragt Stam, ob die Einschränkung des Legalitätsprinzips durch § 153c StPO, wonach die Staatsanwaltschaft für bestimmte Auslandstaten von der Verfolgung absehen kann, auch zulässig sei, wenn die Rechtsgutsverletzung von einem Soldaten als deutschem Hoheitsträger begangen wurde. Wo die Pönalisierungspflicht bestehe, müsse der entsprechende Strafanspruch auch prozessual durchgesetzt werden. Auch aus der Rechtsprechung des EGMR folge, dass aus dem Recht auf Leben und dem Folterverbot der EMRK geschlossen werden kann, dass Verstöße gegen diese Rechte, auch im Rahmen von bewaffneten Konflikten, verfolgt werden müssten, insbesondere wenn sie durch Amtsträger begangen worden seien. Die erforderlichen Ermittlungen seien nach dem EGMR so auszugestalten, dass sie zur Feststellung der Recht- oder Unrechtmäßigkeit der Handlung und zur Identifizierung und Bestrafung der Verantwortlichen führen können. Dass diese Verpflichtungen auch für extraterritoriales Handeln gelte, ergebe sich aus Art. 1 EMRK. Eine Verfolgungspflicht ergebe sich zudem auch nach Völkergewohnheitsrecht. Der Autor verweist hier u.a. auf die vier Genfer Konventionen oder die völkerrechtliche Anerkennung der Vorgesetztenverantwortlichkeit. Aufgrund dieser herausgearbeiteten Ermittlungspflichten plädiert Stam dafür, dass das Ermessen der Staatsanwaltschaft bei der Anwendung des § 153c Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 StPO beim Verdacht gegen Bundeswehrsoldaten wegen eines Tötungsdelikts, Folter oder eines Verstoßes gegen das humanitäre Völkerrecht im Auslandseinsatz auf Null reduziert sei, was zur Folge habe, dass eine Verfolgungspflicht bestünde. Für andere Straftaten verbleibe es bei der Opportunitätsregelung.

3.

Nach Bejahung der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts und einer teilweisen Verfolgungspflicht untersucht Stam im dritten Kapitel des ersten Teils die Frage der Verfolgungszuständigkeit. Der Autor erläutert, dass sich diese in erster Linie nach den §§ 7 – 13a StPO i.V.m. § 143 Abs. 1 GVG richte. Vor der Einführung des § 11a StPO im Jahr 2013 sei dies in den meisten Fällen auf den Gerichtsstand des Wohnsitzes nach § 8 StPO hinausgelaufen. Bis zur Einführung des § 11a StPO habe die Staatsanwaltschaft Potsdam eine „Eilzuständigkeit“ angenommen, die zwischen den Generalstaatsanwälten der Länder vereinbart gewesen sei. Durch die Einführung des § 11a StPO sei nunmehr eine Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft Kempen für die Verfolgung von Straftaten von Bundeswehrsoldaten während einer besonderen Auslandsverwendung (zusätzlich zur Staatsanwaltschaft am letzten inländischen Standort) begründet. Der Autor beleuchtet dabei die Entstehungsgeschichte der Norm und führt aus, diese sei überwiegend Kritik ausgesetzt gewesen. Hauptkritikpunkt sei dabei der (möglicherweise) mangelnde Bedarf für eine Zentralisierung der Strafverfolgung gewesen. Darüber hinaus habe es verfassungsrechtlich und historisch (Stichwort Wehrmachtsjustiz) begründete Einwände gegeben. Die Einwände überzeugen den Autor nicht. Stam sieht vielmehr zwei andere Probleme und führt überzeugend aus, dass es sich als problematisch erweise, dass neben § 11a StPO weitere Gerichtsstände, vor allem der des Wohnorts, bestünden. Denn das diesbezügliche Wahlrecht der Staatsanwaltschaft (§ 12 StPO) verstoße gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Ferner sei es problematisch, dass der Wortlaut des § 11a StPO („besondere Auslandsverwendung“) bestimmte Auslandseinsätze von der Zuständigkeit ausnehme, obwohl dies nicht vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sei.

Der Autor setzt sich zudem kontrovers und im Ergebnis ablehnend mit der Annahme der eigenen Verfolgungszuständigkeit durch den Generalbundesanwalt (GBA) für alle Fälle, die im Zusammenhang mit einem bewaffneten Konflikt begangen worden sind, auseinander. Zwar sei gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 8 GVG i.V.m. § 142a Abs. 1 GVG der GBA zuständig für die Verfolgung „bei Straftaten nach dem Völkerstrafgesetzbuch“. Der GBA vertrete dabei die Auffassung, diese Verfolgungszuständigkeit setze lediglich voraus, dass „der Anwendungsbereich des VStGB eröffnet ist“; nicht erforderlich sei, dass „eine Strafbarkeit nach dem VStGB gegeben ist“. Der Anwendungsbereich sei eröffnet, wenn „der Zusammenhang der Tat mit einem internationalen oder nichtinternationalen bewaffneten Konflikt“ festgestellt werden könne, so der GBA. Stam argumentiert jedoch, diese Annahme seiner umfassenden Verfolgungszuständigkeit durch den GBA für sämtliche Straftaten, die in einem bewaffneten Konflikt begangen wurden, könne weder aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut oder der Systematik gefolgert werden. Die Ausführungen hierzu überzeugen. Dass es sich dabei nicht um ein rein akademisches Problem handelt, zeigt sich bereits daran, dass die unrechtmäßige Annahme der eigenen Zuständigkeit durch den GBA oder ein OLG ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis begründet (BGHSt 46, 238).

4.

Im letzten Kapitel des ersten Teils setzt sich Stam u.a. mit der derzeitigen Ermittlungsarbeit und folglich vorrangig mit den praktischen Problemen der seinem Werk zugrundeliegenden Fragestellung auseinander. Dabei legt Stam zunächst dar, dass der Geltungsbereich der StPO auf das Bundesgebiet begrenzt sei und es den Strafverfolgungsbehörden deshalb nach derzeitiger Rechtslage bereits nicht möglich sei, im Ausland tätig zu werden. Zudem sei es völker(gewohnheits)rechtlich aufgrund des Souveränitätsgrundsatzes grundsätzlich nicht möglich, Hoheitsakte jeder Art auf fremdem Staatsgebiet auszuüben (außer der andere Staat gestatte dies). Zwar gebe es Truppenstationierungsabkommen, diese erlauben jedoch regelmäßig nur Ermittlungen durch Militärangehörige im Einsatzland. Bei den deutschen Strafverfolgungsbehörden (Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen) handele es sich jedoch um zivile Behörden.

Die derzeitige Behelfspraxis sehe aufgrund dieser Problematik in der Regel so aus, dass die Beweisaufnahme von Angehörigen der Bundeswehr vor Ort durchgeführt werde. Es werde dabei davon ausgegangen, dass eine Straftat im Dienst durch einen Soldaten gegen § 17 Abs. 2 SG verstoße und ein Dienstvergehen darstelle. Dies gelte regelmäßig auch bei Straftaten außer Dienst. Erfahre der Disziplinarvorgesetzte von Tatsachen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen, so habe dieser den Sachverhalt durch die erforderlichen Ermittlungen aufzuklären. Dabei habe der Dienstvorgesetze sowohl die be- als auch die entlastenden Umstände zu ermitteln und es gelte das Legalitätsprinzip. Der Dienstvorgesetze sei ferner bei „besonders schweren Straftaten“ zur Abgabe seiner Ermittlungsergebnisse an die Staatsanwaltschaft verpflichtet (§ 33 Abs. 3 S. 1 WDO). Die Einzelheiten regele der sogenannte „Abgabeerlass“.

Stam beleuchtet sodann weiter die übliche Praxis der Durchführung der Ermittlungen durch den Rechtsberater des Kommandeurs, der von den Feldjägern unterstützt werde und die Bedenklichkeit dieses Vorgehens vor dem Hintergrund der vom EGMR statuierten Pflicht, unabhängige Ermittlungen durchzuführen.

Höchst problematisch erscheint außerdem der von Stam beschriebene Konflikt zwischen Selbstbelastungsfreiheit und Wahrheitspflicht. Denn die Vernehmung des Beschuldigten erfolge durch einen Vorgesetzen des jeweiligen Soldaten. Diesem gegenüber sei ein Soldat jedoch nach § 13 Abs. 1 SG zur Wahrheit verpflichtet, da er nach der Norm in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit sagen müsse und dazu gehöre auch, dass er vollständig über alles, was dienstlich relevant sein kann, Auskunft geben müsse. Demgegenüber stehe der verfassungsrechtlich verbürgte, rechtsstaatlich fundamentale Grundsatz, dass niemand gezwungen werden dürfe, im Strafverfahren an der eigenen Überführung mitzuwirken. Stam erläutert sodann, dass es dem Soldaten im Disziplinarverfahren zwar freistehe auszusagen; sollte er jedoch aussagen, müsse dies der Wahrheit entsprechen.

Der Autor geht sodann der Frage nach, ob ein Verwertungsverbot für die Angaben des Soldaten besteht. Ein Verwertungsverbot aus § 136a Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 2 StPO lehnt Stam jedoch ab, da es sich bei der Vernehmung im Disziplinarverfahren nicht um eine strafprozessuale Vernehmung handele. Stam geht davon aus, ein strafprozessuales Verwertungsverbot folge unmittelbar aus der Verfassung. In einem zweiten Schritt beschäftigt sich Stam mit der Frage der Reichweite eines solchen Verbots und kommt – bei einem Vergleich mit identischen Konfliktlagen, z.B. in der Insolvenz- oder der Abgabenordnung – zum Ergebnis, es bestehe ein umfassendes Verwendungsverbot der Angaben eines Soldaten, die dieser unter der Wahrheitspflicht des § 13 SG getätigt habe. Dies bedeute, dass diese Auskünfte auch nicht als Ansatz für weitere Ermittlungen verwendet werden dürften. Auskünfte, die der Soldat jedoch nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein disziplinarrechtliches Auskunftsverweigerungsrecht getätigt habe, unterlägen, so Stam, keinem umfassenden Verwendungsverbot, sondern lediglich einem Verwertungsverbot. Stams Gedanken überzeugen. Im Strafverfahren findet keine Wahrheitserforschung um jeden Preis statt (BGHSt 14, 358, 365). Ohne die Annahme eines Verwendungs- bzw. Verwertungsverbots läge aufgrund der dienstlichen Wahrheitspflicht eine unzulässige Beeinträchtigung der Selbstbelastungsfreiheit des Soldaten vor. Denn ein Zwang zur Selbstbezichtigung berührt die Menschenwürde des Einzelnen und ist folglich mit einem rechtsstaatlichen Strafverfahren unvereinbar (BVerfGE 56, 37).

5.

Im ersten Kapitel des 2. Teiles der Arbeit skizziert Stam sodann einen Lösungsansatz für die aus seiner Sicht bestehenden Probleme, insbesondere im Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungen im Ausland. Dabei beleuchtet er die Situation in den Niederlanden und kommt zu dem Ergebnis, dass der dort eingeschlagene Weg, nämlich die Bestellung von Soldaten zu Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, auch in Deutschland gangbar sei. Zunächst betrachtet Stam die gerichtsverfassungsrechtliche Zulässigkeit (§ 152 Abs. 1 GVG) eines solchen Vorhabens. Diese wird von ihm unter Verweis auf den offenen Wortlaut der Norm („Ermittlungspersonen“) und systematische Überlegungen im Hinblick auf § 152 Abs. 2 S. 2 GVG bejaht. Dieser Lösungsansatz erscheint Stam außerdem auch zweckmäßig, da Feldjäger zum Teil bereits über eine kriminalistische Spezialausbildung und Erfahrungen aufgrund der regelmäßig geführten (disziplinarrechtlichen) Ermittlungen verfügten. Zudem sei zu bedenken, dass auch der Polizeibeamte, der Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft ist, einerseits der Staatsanwaltschaft und damit dem Justizministerium und andererseits seinem Dienstvorgesetzen und damit dem Innenministerium unterstellt sei. Insofern überzeugen die teilweisen Bedenken nicht, so Stam. Der Reformvorschlag sei außerdem auch völkerrechtlich zulässig, was sich auch daran zeige, dass das vorgeschlagene Modell im Wesentlichen auch von den Niederlanden praktiziert werde und sich weder im niederländischen Schrifttum oder der Rechtsprechung noch von dritter Seite völkerrechtliche Bedenken gegen diese Ermittlungspraxis vorgebracht worden seien. Zuletzt setzt sich Stam mit der kompetenzrechtlichen Zulässigkeit des von ihm vorgeschlagenen Einsatzes von Soldaten als Ermittlungspersonen vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern auseinander. Er kommt zu dem Ergebnis, die verfassungsrechtliche Kompetenz des Bundes zur Bestellung von Soldaten als Ermittlungspersonen ergebe sich kraft Sachzusammenhangs aus Art. 96 Abs. 2 GG. Dort ist die (ungenutzte) Kompetenz des Bundes umschrieben, Wehrstrafgerichte zu errichten, was auch die Kompetenz umfasse, eine eigene Staatsanwaltschaft einzurichten, was sich aus § 151 StPO ergebe. Als „Minus“, weil weniger in die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern eingreifend, müsse folglich auch die Bestellung von Soldaten als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft außerhalb einer Wehrstrafgerichtsbarkeit umfasst sein.

6.

Im zweiten Kapitel des zweiten Teils stellt Stam die Frage, ob die Errichtung einer Wehrstrafgerichtsbarkeit im Sinne des Art. 96 Abs. 2 GG zur Lösung der von ihm geschilderten Probleme besser geeignet wäre, als die Zentralisierung nach § 11a StPO und die Bestellung von Feldjägern als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft. Er skizziert zunächst die Diskussion um die Einführung einer Wehrstrafgerichtsbarkeit zwischen 1955 und 1991 und setzt sich sodann intensiv mit den neueren Bestrebungen betreffend die Errichtung einer solchen Gerichtsbarkeit auseinander, darunter auch ein Gesetzesentwurf des Deutschen Bundeswehrverbandes aus dem Jahr 2009. Beide Ansätze werden von Stam diskutiert und abgelehnt.

7.

Nach einer prägnanten Zusammenfassung seiner Untersuchungsergebnisse der beiden Teile des Werks schließt Stam mit konkreten Reformvorschlägen zu den von ihm aufgeworfenen Problemen im Hinblick auf den § 11a StPO und § 152 GVG sowie der Frage der Geltung der StPO im Ausland. Zudem plädiert Stam für ein umfassendes Verwendungsverbot bezüglich unter der Wahrheitspflicht des § 13 Abs. 1 SG gegebener Auskünfte, um Soldaten vor zwangsweiser Selbstbelastung zu schützen und schlägt hier entsprechende Regelungen im SG und der WDO vor.

III.

Die Dissertation ist sowohl für den Praktiker, der mit einem Sachverhalt betreffend den Vorwurf einer durch einen Bundeswehrsoldaten im Auslandseinsatz begangenen Straftat in Kontakt kommt, als auch für den wissenschaftlich interessierten Leser äußerst lesenswert. Aus praktischer Sicht gilt dies insbesondere vor dem Hintergrund der durchgängig eher knappen verfügbaren Kommentierungen der relevanten Normen (bspw. § 11a StPO oder §1a Abs. 2 WStG) und der auch ansonsten eher spärlichen Literaturauswahl. Zudem existiert keine so aktuelle und so umfassende (und trotzdem mit 148 Seiten, exklusive Literaturverzeichnis, nicht überfrachtete) Besprechung der Thematik. Insbesondere überzeugt die Fähigkeit des Autors, sprachlich schnörkellos, prägnant und zügig in die komplexen (auch verfassungs- und völkerrechtlichen) Fragestellungen und Probleme, die dem Werk zugrunde liegen, einzuführen. Stam beweist mit dieser Arbeit sowohl hinsichtlich der Beurteilung der aktuellen Rechtslage als auch den Reformvorschlägen, dass er es vermag, das wissenschaftliche Fundament eines Themas griffig aufzuarbeiten sowie zugleich rechtspraktische Herausforderungen treffend zu umschreiben und mögliche Lösungsvorschläge zu entwerfen. Zudem hat sich an der Aktualität der Arbeit seit 2014 nichts geändert, da es seitdem keine Neuregelungen durch den Gesetzgeber gab. Es ist ferner zu konstatieren, dass die Thematik bislang im bisherigen Schrifttum eher „stiefmütterlich“ behandelt worden ist.